热点:药品犯罪规定　立法完整建议

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日前，全国人民代表大会常务委员会就刑法修正案11 (草案)(以下称“草案”)向社会公开征求意见。 这是继刑法修正案(8)之后，立法机关再次在完全刑法中聚焦食品药品这一关系到民生行业基本安全的重大问题，强调以人民为中心的修法构想，加强党中央确立的“四个最严格”药品安全犯罪管理的政策要求 但是刑事立法修改有内在的科学逻辑，特别是在类型的罪名体系中，需要考虑不同行为间的微妙差异和罪名体系的规范结构，提高立法的实践效果。 在此，关于《草案》关于假药犯罪的规定，拟提出一些完整的建议，只是酌量。

《草案》第5条是刑法第141条对生产销售假药罪的修改。 在删除原条文第2款的基础上，第2款“违反国家规定，未经批准文件生产药品或明知是上述药品而销售的，依照前款规定处罚”，第3款“知道药品采用单位的人员是假药而录用给别人。 但是，这两个还有进一步斟酌余地的情况。

首先，第2项中的“生产未取得批准说明书的药品”的行为遵循生产假药的罪恶论是否妥当。 该条款第一比较了“黑工作室”非法生产药品的情况，但实践中不限于此，很多情况下没有批准生产祖传的民间处方药，或者在经过临床验证但没有发行新药批准文件的情况下提前生产药品。 因此，“未取得批准说明书”和“假药”并不完全相同，而是一种新药管理法。 从实践上看，未经批准生产的药品可能是假药，或形式上不符合批准程序，但有相应药效的“真药”。 正如国家药品监督管理局于年7月3日公开回答山东省药品监督管理局《关于新修订〈药品管理法〉原料药认定及法律适用问题的信》时确定的那样，“监督法中应该批准未经批准的药品，使用未经审查的原料药， 有非药品是否冒充药品、用该药品是否冒充其他药品、采用的原料药是否满足药用要求等违法情况，构成假药或劣药状况的，不按照伪劣药的生产、进口、销售处罚。 ”根据这一解释，第2款规定的情况不能一律按生产销售假药的罪名适用处罚。 因此，不能无视这种差异，统一处罚生产销售假药的罪名法定刑。

其次，第3项计划根据假药销售罪对药品采用单位的人员采用假药的行为进行处罚，也有不良情况。 这个规定可以与药品管理法第124条第2款的规定相联系，但无视刑法规范的特殊性。 年12月1日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于危害药品安全的刑事案件适用法的几个问题的解释》(以下称为《解释》)第6条第2款的规定中，医疗机构、医疗机构的员工知道是假药、恶药，有偿录用他人。 这个解释具有一定的合理性。 但是，“草案”并不限定于采用“有偿”，无偿采用也成为犯罪。 这样的优点是，患者诊疗中可以充分评价免费名义使用假药的行为，但第三个采用的“按照第一个规定处罚”可能会引起新的问题。 从刑法规范来看，刑法中的“依照第一(前)项的规定处罚”有两个立法效果:一个是前后两个是同一罪名，刑法第244条第2项有“依照前项的规定处罚”用语，前后两个是强制劳动罪。 另一种是前后两种不同的罪名，刑法第128条第2款的非法租赁、枪支租赁罪规定“依照前款规定处罚”，但前项的罪名是非法持有、持枪、弹药罪。 因此，假药行为和假药销售罪是1罪还是2罪还不确定。 犯罪的，考虑到“药品录用单位”的特殊性，两个条款适用相同的处罚条件是不合理的，必须对第三项行为进行重罚。 如果是两个罪名，则意味着药品采用机构向别人采用药品和销售药品是不同的犯罪，这种区别的合法性是毋庸置疑的。 这是因为，刑法中也有将假币采用罪和假币销售罪等采用行为和销售行为分别定罪的情况，假币和假药不同。 不管药品采用机构的员工是采用假药还是销售假药，冒充真药流通都威胁到公众的安全，因此销售行为可以充分评价采用行为。

因此，建议删除《草案》第5条第2款，将其行为作为《草案》第7条的1款，另外，将第3款的撰写变更为“知道药品采用单位的人员是假药而向他人提供采用，按照第1款的规定受到重罚”。

(作者是中国人民公安大学法学院副教授)

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