普法:家事诉讼诉前强制调解程序的审视与构建

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詹亮

摘要:作为诉讼开始前进行的手续，家务案件当事人经过诉讼前调解手续，未能达成调解协议的，要求进入诉讼手续寻求司法救济。 目前理论界和实务界通过家务审判方法和实务机构改革考试对投诉前强制调解制度进行了深入的研究判断和探索实践，但现有的法律规范对投诉前强制调解制度没有进行确定管制。 在此基础上，本文从效用争论(否定正当程序或诉讼权必要限制)、适用争论(当事人同意或法律强制)、救济争论(请求权中止或诉讼性排除)三个方面，对诉讼前强制调解程序的性质进行了划分，并对纠纷属性(身份) 从纠纷解决和风险回避)、社会福利、地区外参考等四个维度论证投诉前强制调解的合理化存续，以此为基准，对投诉前强制调解制度进行科学合理具体的流程设计，具体包括调解流程的启动、适用事件范围。

关键词:家务诉讼强制调停申诉前强制调停

一、问题分解:申诉前强制解读调解程序的性质

遵循民事诉讼法、婚姻法及司法解释等法律规范，对家务诉讼中的诉讼前强制调解程序没有进行确定限制，对家务案件诉讼前强制调解程序的法律性质的解释也多基于不同的论证视角、研究方法及复印件设计

(1)效用争论:否定正当程序或需要诉讼权的限制

调停是基于当事人协议的纠纷处理方法，本质上是自律的纠纷处理方法。 申诉前强制调解作为调解的特定表现形式，要求对特定类型的案件先进行调解，调解失败后进入诉讼审判程序。 这样，也有人认为“强制调停开始作为起诉的前提条件，有可能妨碍或剥夺公民就民事争论向法院寻求审判权，否定正当程序”。 审判请求权是公民的基本权利，保护公民的审判请求权已经成为现代各国民事诉讼制度设计和运营的最高司法理念，诉讼前强制调解要求家务事件当事人经过调解手续，对公民审判请求权的实现设置了必要的限制，但在实践中，诉讼 “当事人即使进入强制先行调停，是否有权就民事纠纷继续向法院进行审判”。 另外，“民事案件的受理范围、小额诉讼手续、简易手续、限制上诉制度等没有对审判请求权施加必要的限制，因此不能对审判请求权的行使施加必要的限制，限制范围是否妥当，限制理由是否充分且正当” 因此，诉前强制调解的本质依然是“实体自治型”的解决方法，目的是暂时限制当事人的诉权，通过公权和私权的协同来实质性处理纠纷，而不是否定当事人的审判请求权，除此之外增设比较

(二)适用争议:当事人协议或法律强制

在实践中，适用诉讼前强制调停的目的有“是寻求当事人的自由协议还是要求达成一致的审判确认”的争论。 “申诉前强制调解程序的“强制”不是结果或实质性的意思，而是强制调解程序启动上的“强制”，容易说。 也有意见认为诉前强制调停是采纳当事人的协议合适的处理方案，但他说“家务调停也是按照法律的宗旨进行的，结果是审判”。 简单来说，诉讼前强制调解的结果是由非诉讼程序产生的，但依然需要通过法律强制来最终确认其效力。 综合来看，家务诉讼案件与普通民事诉讼案件的特质有所区别，诉前强制调解必须兼具当事人协议和法律强制的双重属性:一是诉前强制调解是调解的特定形式，但依然具备普通民事诉讼调解的普遍性质 也就是说，诉前强制调停应该再次满足当事人自主的同意标准，调停协议的生成是当事人通过调停手续对某事项或几个事项的共识。 二是与一般民事诉讼侧重于当事人个人财产私人利益的保护相比，家务诉讼具有较高的身份性和社会公益性，“不仅与当事人的个人利益，还与其他人(其他家人和亲戚等)的利益密切相关”。 换言之，在家务诉讼审判的结果中产生瑕疵和错误的情况下，“其直接效果会导致身份关系的混乱，损害事件外第三者的合法权益，间接效果是威胁社会秩序，给国家的稳定带来潜在的危机”。 这样，基于社会公益的考虑，申诉前的强制调停必须以职权介入形式限制当事人的处分权限。 也就是说，当事人只有在不能调解的情况下才能以告知形式开始诉讼程序。

(三)救济争议:请求权中止或者申诉性排除

诉讼前强制调解的救济问题是家务事件当事人经过自主调解手续无法达成调解协议而进入审判手续的问题，是“将调解手续独立于诉讼手续，作为诉讼成立要件之一”的意见。 家务纠纷案件因调解未达成协议的，宣布调解手续结束，发给当事人调解失败说明证明书，当事人应当据此就家务纠纷向法院另行提起诉讼。 另一种意见认为，诉讼前强制调解程序与诉讼审判程序相对独立，但依然是诉讼程序的一部分，只是调解程序中的时间节点的前进。 这样，在家务纠纷案件通过调停和调解没有达成协议的情况下，“将立案法院事前立案登记的时间视为受理当事人起诉的时间，当事人不需要另外起诉。 如果当事人的起诉不符合立案条件，立案法院就裁定驳回直接起诉”。 诉讼前强制调解是以“家务纠纷与普通民事诉讼区别的特质”为基准设置的，本来是保证家务纠纷及时全面处理，即决定诉讼前强制调解手续和审判诉讼手续过度个别延迟，当事人的审判请求权

二、维解结构:家务诉讼诉讼前强制调解程序所需的论证

目前我国没有比较家务事件的特殊性全面推进强制调解或调解前置程序的统一操作。 那么，这并不表示申诉前强制调停制度缺乏生存基础，相反申诉前强制调停制度在多维度上为其“合理化生存”提供了最强的“佐证”。

(一)争议属性维度

1 .身份关系属性。 普通民事诉讼纠纷的争论目标通常仅限于财产或合同的利益，这种纠纷的权利义务关系比较确定，当事人对非曲直的竞争激烈，因此呈现出明显的抵抗性。 家务纷争与此不同，“不仅仅是家族间身份关系的纷争，也涉及身份者间财产关系的争论。 不仅仅是大人之间的纷争，也关系到未成年孩子的好处保护。 不仅仅是法律上的争论，也有可能导致当事人的感情上、伦理上的矛盾”。 而且，与普通民事财产类事件当事人“辨别是非”的单一心理状态相比，“家务事件当事人的心理比较多，比较复杂，不仅想处理纠纷，而且不想亲属关系为此做坏事。 一边要求明确是非，一边有世代、亲情等的担忧。 一边要求彻底查明事实真相，公平解决纷争，一边不想过度公开个人、家庭、家人的隐私，今后也不能不死而复生”。 这是因为家务决定诉讼呈现出明显的弱抵抗性或形式抵抗性，与“不是这个”的判决刚性过程相比，诉说前强制调停通过调停和协调、对话和交流等灵活的过程来衰减或消除当事人之间的对抗和愤怒，使当事人恢复纠纷

2 .社会公益属性。 一般民事财产类案件的权益纠纷通常仅限于当事人之间，案件审判结果的法律效力也在当事人限度内，这是决定涉案当事人可以在法律限度内自治处置其权益纠纷。 与一般的民事诉讼纠纷不同，家务案件是基于特定的身份关系发生的，不仅关系到当事人之间的私人利益纠纷，也关系到当事人以外第三者的相关利益的复合复杂的纠纷，“家务诉讼表面上是家庭主体间的问题，但实质上是国家和社会的根本 这样，家务案件不能完全执行当事人的意思自治，通过诉讼前的强制调解手续加强对家务诉讼的职权介入，通过“没有调停就不能诉讼”的强制标准，暂时切断家务诉讼当事人进入抵抗性审判手续，

(二)制度效用维度

1 .替代审判。 调停作为国家审判制度的替代品出现，替代审判是调解制度的直接目标。 据最高法院年度实务报告统计，从年到年，全国各级法院审查了一审民事案件2174.8万件，其中家务纠纷案件671.6万件，接近一审民事案件总数的三分之一。 家务案件的急剧增加，“一方面给法院现有的人力和资源增加了很大的负担，另一方面，家务案件和普通的民事纠纷案件的性质和诉讼不同，难以通过通常的民事手续妥善解决，对法院来说是重大的挑战”。 这样，在“案件多人少”的司法资源紧迫的情况下，诉讼前强制调解手续的设定是“另一方面，家务案件的当事人可以通过以前的设置手续进入诉讼手续设定追加要件，不进行诉讼前调解手续，得到调解失败的说明要求诉讼， 另一方面，也可以为家务诉讼当事人提供信息表达交流、意见交换、理性思考的平台，以非抵抗性的方法推进纠纷的解决，无论是对家务诉讼纠纷的“暂时阻止”还是“实质性消化”，诉讼前调解过程都与审判过程 另外，申诉前的强制调停可以通过司法授权形式由非司法人员实施，提示对司法资源的潜在补给和扩展。

2 .解决争端。 家务事件基于身份关系发生，具有很强的伦理性和社会性等优势，这种纠纷不是即时或短时间发生的，而是特定家庭环境的长时间累积产生的，“其间的是非不那么清楚，在法律上 特别是，由于当事人之间的特别关系，在冲突发生前很少积极收集和维护相关的证据资料，这样，案件法官为查明事实真相和明确权利义务设置了障碍。 另外，家务诉讼具有丰富的公益色彩，其纠纷解决情况关系到家庭和平与社会稳定。 当然，与诉讼审判程序对事实和证据的严格标准相比，诉讼前强制调解程序对“查明事实和明确责任”的要求相对较低，家务纠纷当事人经过自愿协商达成调解协议，且该协议符合国家法律的强制规定和公序良俗

3 .规避风险。 在实践中，案件法官对事实和证据的把握不正确，或法律规定的理解偏差，经常错误地判断案件，承担追究责任，即使是正确的审判，在“非胜即负”的结果面前败诉者也以上诉形式要求上级法院“再审或再审”的机会，发 但是，申诉前强制调解程序有助于案件法官控制上述审判的课题:其中之一是“定量忍耐”。 现在，家务纠纷案件的件数急剧增加，案件类型扩大，诉讼前强制调解程序一方面通过附设“前置性程序”暂时阻断家务案件进入诉讼审判程序，另一方面通过家务当事人之间的调解和协调处理纠纷，实质上是家务 其二，“定性忍耐”。 诉前强制调解除了程序启动显示出强有力的控制外，调解过程和调解结果等越来越体现了当事人的自治处分，诉前强制调解不仅由案件法官实施，其他社会人士也可以以委托形式实施调解。 这除了进行必要的诱惑、监督和保障外，案件法官在调解进程中失去了主导地位，应承担的潜在风险也随之衰减。

(三)社会福利维度

诉讼前强制调解成为比较有效的纠纷处理方法，与社会福利属性有很大的关联，诉讼前强制调解实际上被用作面向弱者的纠纷处理工具。 到家务诉讼为止，一是为了维持家庭的私人利益而增设的“程序权利”。 家务诉讼侧重于当事人的身份利益、感情利益和人格利益的保护，这意味着决定家务审判的功能重点应该不是审判，而是修复、治愈和监护。 从实践上看，家务纠纷当事人的矛盾纠纷呈现“弱性对抗”，其中许多人希望接受调解并退避，诉说前强制调解程序暂时阻断当事人审判请求权的实现，但也为当事人增设调解和协调程序，家务诉讼当事人 二是为维持社会公益而实施的“职权干预”。 虽然家务事件发生在家族之间，但纠纷的影响不仅限于当事人双方，也有可能扩展到事件以外的第三者乃至国家和整个社会，诉说前的强制调停的本质是自治处分，但如果不拘泥于其中渗透的社会公益成分，调停主体也必须加入必要的职权介入。 “在促进共识的过程中平衡双方当事人之间的力量，通过其权威。 例如，在因无法维持女性、未成年儿童及老年人等弱势群体的合法权益而影响社会秩序的情况下，调解主体可以对占诉讼优势的当事人施加必要的实体上的强制，“说服”做出表示实质正义的妥协。

(四)域外参考维度

今天的两大法系尽管法律以前就有很大差异，但投诉前强制调解对处理家务纠纷的价值认识表现出惊人的一致，例如日本、澳大利亚及中国台湾地区等在家务诉讼中确立了投诉前强制调解程序。 从实践上看，这些国家和地区的制度发展和具体规定不同，制度化是指日本制定《人事诉讼法》( 2003年)和《家务程序法》( 2011年)等，以专业立法或修法的形式对诉讼前的强制调解程序进行法律确认 我国台湾地区颁布了《家务法》( 2012年)确定了投诉前强制调解制度等。 二是强制是指在适用诉讼前决定强制调解的案件范围，例如，日本规定“乙类案件”和人事诉讼案件的起诉法院前必须接受家庭法院的调解，未经调解直接起诉的法院不予受理。 我国台湾地区除了“丁类事”外，家务在要求法院审判前必须向法院接受调解，当事人要求法院审判时，请视为调解的声音。 三、惩戒性是对不参加调解的家务纠纷当事人规定相应的制裁措施，例如日本规定当事人没有正当理由不出庭的，家务法院可以处以5万日元以下的罚款。 我国台湾地区也规定当事人在调解期间日没有正当理由或者代理人出席本人没有出席的情况下，处以一定金额的罚款。

三、机制构建:申诉前强制调解程序的程序设计

诉前强制调解制度对家务案件当事人的审判请求权的实现设置了轻微的障碍，但这个过程在纠纷属性、案件质量效果、社会福利、地区外参考等四个维度上为合理生存提供了最强的佐证。 简单来说，投诉前强制调解已经具备了一定存在的理由，在家务审判方法和实务机构的改革情况下，合理设计其具体程序和操作规程应该合理选择。

(1)调解程序的启动

申诉前强制调解的程序价值是，通过暂时控制当事人的诉权，得到彼此调停和协调的空间，转化为知道未知判决结果的调解协议。 但是，家务纠纷中的案件当事人并不能维持充分的诉讼理性，如果拒绝调解或越过调解，诉讼前强制调解程序就有被搁置的危险。 这样，诉讼前强制调解程序必须在当事人自主申请的基础上由法院职权强制保障:一是家务纠纷当事人在要求诉讼时要求调解和调解的，法院允许，按程序组织调解，调解失败的， 二是家务纠纷的当事人直接向法院提起诉讼，经由法院告知后，当事人不先提出调解申请的，法院必须根据职权做出“起诉是默认调解”的强制认定。

(二)适用案件的范围

地区外的很多国家和地区对家庭纠纷案件中的诉讼前强制调解制度的适用持肯定态度，但在实践中，法国的诉讼前强制调解适用于夫妻共同生活破裂或因错误而要求离婚的两种情况，诉讼前 日本的诉讼前强制调停仅限于乙类案件和相关人事诉讼案件。 我国台湾地区的诉讼前强制调解将丁类事件排除在适用范围之外，家务纠纷既涉及当事人的私人利益纠纷，也涉及维护社会公益，其中当事人的私人利益纠纷可以通过彼此的自由处分达成利益分配共识，但也涉及社会公益 这样，诉讼前强制调解的适用案件范围根据当事人能否自由处置，包括当事人能够自由处置家务案件、离婚案件、财产继承案件、收养案件等诉讼前强制调解制度、婚姻无效案件、子女认定案件

(三)实施调解的主体

家务纠纷多发生在特定的、多而杂的社会背景下，涉及感情、亲情等因素，具有较强的社会性和伦理性等特质，除了承担审判功能外，还必须承担预防、修复及治愈等社会功能。 也就是说，家务诉讼中诉讼前调解的实施必须减少职权的强制干涉，加强社会因素的渗透。 即，包括家务法官和司法辅助人员等在内的司法人员不再直接参与家务诉讼的诉讼前调解过程，诉讼前调解的组织和实施都由作为第三者的社会组织和人员专门负责，人民法院只承担指导、监督、保障的司法责任，经过调解和调解 当然，作为第三者的社会组织和人员都不是诉讼前调解的主体，而是“公道正派、经验丰富、调解好”，“必须由受过社会学、医学、教育学、心理学、行为学知识、法律训练的专家负责”。 例如律师、法律人员、人民陪审员等。 另外，索赔前强制调解程序不是实质性意义上的诉讼程序，但必然是“索赔前强制调解合理存在的根本前提是适用司法或准司法程序，因此主持索赔前强制调解的组织具有司法或准司法权能量 即，在申诉前必须在强制调解主体实施调解行为之前得到法院的特别授权。

(四)调解的进行方法

家务事件的纠纷是基于身份关系发生的，它往往与当事人之间的个人隐私有关，例如:“确认父子关系事件与当事人的血缘鉴定直接相关。 离婚纠纷案件直接体会当事人之间的感情生活。 继承纠纷事件直接暴露私有财产状况的收养纠纷事件直接洞察当事人之间的人身关系等”。 但是，这种私隐性消息也经常是当事人最不希望公开或传播的。 这样，必须确定在家务纠纷诉讼前不得公开强制调解，参与调解的社会组织和人员必须对调解的过程和复印件保密，即使调解失败进入审判程序，当事人也为达成调解协议而进行的陈述

(五)调解期间的明确化

诉前强制调解旨在以非对抗形式比较有效地解决家务纠纷，但该程序确实要对家务纠纷当事人的审判请求权的实现设置暂时障碍，根据程序的正义要求，合理规定诉前调解的期限:最高 家务纠纷事件基于特定的家庭背景和亲属关系发生，越来越引起身份争议，涉及许多法院和个人的私隐性新闻，或者妇女、未成年人、老年人的合法权益保护等社会公益问题，即使调停前期的社会调查，也应调查的需要 据此，按照一般民事财产类案件委托调解期限的规定，家务索赔前的强制调解期限必须定为60天，可以根据调解实施主体的请求或当事人的协议明确延长，但调解的总期限不得超过3个月。

(六)制裁措施的保障

申诉前强制调停中的强制应对一定的制裁措施，否则不是强制。 这样，为了保证诉讼前调解的强制程序效果，必须通过参照域外相关实践，对家务纠纷当事人不参加调解或者应该调解的行为规定相应的强有力的制裁措施，具体地说，一个程序上的处理 对于没有正当理由不参加调停或者只有代理人参加、本人未出席的案件当事人，法院可以做出罚款一定金额的决定，罚款金额可以参照日本5万日元的标准控制在5000元以内，具体金额可以审判 二则，实体上的反制。 对于因调停失败而进入诉讼程序的家务案件，拒绝调停案的当事人没有得到比调停结果有利的审判结果的情况下，与美国的制裁措施相比，可以让该当事人负担拒绝调停后双方参与诉讼而产生的全部费用。 这样，既可以增加诉讼前调解制度的强制性效力，又可以增加诉讼风险来减少当事人的滥用。

(七)法律效力的定义

家务纠纷案件诉前强制调解的实施主体是受法院委托的社会组织和人员，与这样诉前的人民调解相比，经过社会组织和人员的调解手续达成的调解协议被赋予准司法属性。 简单来说，在家务案件中经过诉讼前强制调解手续达成的调解协议具备形式明确力和执行力，法院没有直接参与诉讼前强制调解手续，但依然承担着监督和保障责任。 这是调解协议达成后，必须委托法院进行形式审查。 而且，根据审查情况进行司法确认，投诉前调停协议一确认就具备与法院判决相同能力的约束力和执行力。

(八)解决投诉调关系

诉讼前强制调解是根据特有的程序功能和价值生成的，案件当事人要求调解程序结束，调解失败时进入诉讼审判程序，这形成了对当事人审判请求权的潜在限制， 必须通过调解和诉讼程序比较有效的对接来加强:家务纠纷案件当事人经过调解和手续不能达成调解协议的，参考中国台湾地区的规定，即作为提起诉讼的时间，当事人在诉讼前调解或法院强制 另外，鉴于诉讼前调停揭示事实和过滤证据，法院可以不提交举证证明书直接进行法庭争论。 当然，申诉前调解的法定期限必须在审理期间扣除。

(作者单位:重庆市梁平区人民法院)

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