热点:动产担保物权之法制进程与编纂进路

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序&bull； 与时俱进任重道远 担保物权制度的形成和迅速发展，长期以来都经过了房地产担保中心主义。 近代以来，经济日益发达，科技惊人进步，法制健全性，动产、债权及其他无形资产价值，水涨船高，担保标具有多样性的表现。 另外，农、工、商业经营模式新推出，为了应对社会经济的诉求，有浮动担保、流动集合资产的转让和担保、abl融资、项目融资等各种新型担保。 担保标的特定性、担保物权的从属属性、物权法定大体、公示方法、担保物权的功能及执行方法等根据调整，显示了物权法的无限生命力。 工商产经的迅速发展，金融市场的日新月异如无形之手，成为推动担保物权发展的巨大重要动力。 以动产债权知识产权及其他无形资产等动产性财产权(英美法的personal property )为对象的抵押权，发挥更引起波澜的重要作用。 回顾2005年秋天，董学立教授作为博士研究生在台湾东吴大学进行访问学交流，当时个人兼任东吴大学法学院的教廷教授物权法是因为认识这个法律俊彦。 知道在和董教授的交流过程中，烦恼于博士学位论文的选题，征求了个人的意见。 鉴于前述担保物权的发展，公司为了经营筹资请求的担保制度，需要对应的途径，因此，美国多年进行的《统一商法典》第9篇，即动产担保交易法，是其中最好、可得的案例，因此，他研究 董教授敏捷、有远见，还是以此为研究主题，很快展开了研究。 之后，继续知道董教授在美国《统一商法典》第9篇的研究中取得了新的进展:博士学位论文《美国动产担保交易制度研究》(法律出版社2007年版)《法学研究》中《浮动抵押的财产变动和效力限制2010年第1期》、《我国之意》 在《中国法学》上发表《论后让与担保》(年第三期)。 在《法商研究》上发表了“抵押权概念的发展及其法律体系效果”(年第5期)等数十篇论文，研究成果质量耀眼，非常丰富，令人瞠目结舌。 这一系列动产担保物权论文的发表，开辟了中国法学关于动产担保物权法立法研究的新阶段，为融资担保的运用，纷纷注入新的活水，担保法世界展开新的景象。 无心插柳，柳成荫是个人的小建议，成为董教授学术生涯展翅飞翔的契机，回顾了这种认知和交往过程，个人准备是我的荣幸。 董教授是全身奉献勤奋的法学研究教授。 除了热情的教学和潜在的著述外，他在中国法学会民法研究会的支持下，担负着实践担保物权法理论和国际会议召集人的重任，面对法学前沿，随风破浪，与时俱进。 从此，每年召开的担保物权法理论和实践国际研讨会，个人应邀参加，见证盛事，参加其中，受益匪浅。 所有权利法和用益物权法经常受到一国风土国情的影响，但担保是融资筹资的工具，与工商公司的经营密切结合，因此构建担保制度的担保物权法随着国际贸易的兴盛，跨国交流，国家和地区的颜色逐渐变淡 这种模式的推进始于美国《统一商法典》第九编，经过联合国贸易法委员会制定的《担保交易示范法》和《欧洲联盟示范民法草案》第九卷的《动产抵押权》的诞生，达到了高峰，加拿大、澳大利亚、新西兰、邻近的 鉴于动产性财产担保物权的国际统一化趋势，必须召集大陆法系和英美法系的专家学者聚集一堂，进行各自的叙述，寻求异议，聚集共识，必须名副其实地召开国际会议。 另外，担保物权法的理论和实践必须相互作用，理论和实务可以融合信息表现，相互激励，使担保物权法的运营符合实务的诉求，也可以遵循担保法的规则周围，这是董教授把会议作为担保物权法理论和实践国际会 保证物权法理论和实践的国际研讨会，每年连续召开一次、四次，成果丰富，业绩高，称赞将来也沿着这条路径每年定期召开。 由此，董教授的学术热情和担保法的学术愿景充分明确了，但不怕挑战，背负重担，奋力前进，更令人钦佩。 担保物权以标的物为基准区分，有不动产担保物权和动产性担保物权的区别，不动产担保物权来源源远流长，其发展与各地区的社会生活方式、信用授受和交易习性等密切相关，历史悠久积累，出现了多样性的不动产担保物权制度 以继英国法之后的美国为例，mortgage只是通称，但实际上在种植基于thetitletheorythelientheorytheintermediatetheory的东西方面不同。 另外，抵押权制度属于州立法的权限，州之间多多少少有所不同。 属于大陆法系的德国、法国也不同。 德国不仅拥有无从属属性的土地债务、定期的土地债务，还拥有从属属性的抵押权。 其中包括保护抵押(普通抵押权、最高限度抵押权等)和流通抵押(证券抵押权等)。 法国法除了有很强的从属属性外，还有200个。 为了维持公平和实现社会政策，还有各种类型的优先顺序。 现在欧盟有统一的货币，跨境流通，但统一共同的不动产保证制度依然很难进行讨论，举步维艰。 从与动产性财产权的比较来看，担保物权是一元化的国际潮流，大当指的是动产性担保物权，上述美国《统一商法典》第9篇、《担保交易示范法》、《欧洲联盟示范民法草案》第9卷是典型的，但德国社会已经全部 但是，日本在1998年制定了特别法，推进了与民法不同的债权、动产转让和公示制度，形成了公示制度的双轨体系，年民法修正时与债权转让统一登记为公示方法，最后工作失败，依然维持双轨并行 举这两个例子，可以看出，动产性担保物权的一元化，刺猬有着坚实的障碍。 毕竟法律不能脱离现实，人民方面是人民法适用的主体，人民接受音乐才是法律移植能否扎根、落地的关键。 董教授法学素养深厚，又全力研究担保物权，自然洞察法典移植的根本道理。 因此，在他的精密研究中，没有将他的担保物权法规范一元化的醉心热情，不加思考地投入立法建议的操作，为中国担保物权法的现代化过程构建了健全缜密的蓝图，具体提出立法建议:增加基础规范 不迅速发展突然转向的法制，社会就受不了。 董教授经常提到法学讨论中说:前面有辙后有路，是最好的路，只有大家轻车熟路，才是最容易到达终点的路。 法学要迅速发展，达到繁荣的营养，就必须从双脚踩的泥土中汲取，理论和实务必须兼顾。 他的双肩引起的担保物权法国际会议，以理论和实践为名，是最佳的验证。 他的实务理想是利用上述立法技术的实施，实现中国动产担保物权立法的结构多元和规范一元。 这个结构多样，便于善法的运用。 还是像那个人那样学习，专心实践。 与董教授的忘年会韶华离开，匆匆15年了。 值兹董教授得到新着大作出版的机会，祝贺董教授在法学道路上日益新，与时俱进，为中国担保物权法的迅速发展制定里程碑，总有一天中国的担保物权法会在世界担保法的银河中闪耀。 谢在全 年3月1日 作者个人资料 董学立，山东省东营市利津县人，法学博士，博士后，现苏州大学王健法学院特务教授，博士研究生导师。 曾任中国海洋大学法学院繁荣工程教授、南京财经大学法学院院长。 美国南德克萨斯州法学院，德国波鸿大学法学院，英国玛丽女王大学商学院，日本早稻田大学法学院，台湾东吴大学访问学者。 江苏省第四期333工程第二层次学科带头人、江苏省青青工程学科带头人、江苏省人民政府法律顾问、江苏省法官检察官遴选委员会、惩戒委员会委员、南京、济南、兰州、烟台、淄博、威海、东营、临沂等仲裁机构仲裁人、中国法学会民法研究 长时间致力于物权法，特别是担保物权法的研究，中国社会科学院中国民法分编撰事业专业课题组成员，专业从事动产担保物权法编纂事业，主办担保物权法理论和实践年度国际研讨会。 在《法学研究》、《中国法学》等核心期刊上发表学术论文50余篇。 出版学术专业著作七部，获得省部级二等奖三项，其他奖项十余项，编辑担保法理论和实践丛书。 主持许多国家社科基金项目、教育部等省级项目。 复制配置文件 担保物权法的结构模式和规范表现，高度概括了担保物权法的快速发展模式:德国、日本的房地产担保物权法呈现了多元结构模式和一元规范表现的模式。 美国《统一商法典》第九篇动产担保交易法呈现出一元结构模型和一元规范表现的样子。 我国的《担保法》、《物权法》、民法典的动产担保物权法呈现出多元结构模式和多元规范表现的面貌等。 不同名称和类型的不动产担保物权和动产担保物权副本的同一性，以及任何定期担保物权都有9个方面的规范群(定义、担保物、担保合同、担保物权的设立、公示、效力、受益顺序、实现、消灭等)，定期担保物权实现了一元规范表现 根据担保物权法样式的历史和比较研究，在多元结构模式中，可以选择一元规范表现，也可以选择多元规范表现，但多元规范表现的结构性立法缺陷似乎已经呈现出中国的动产权立法。 在一元结构模型中，必然走向一元规范表现。 本书通过研究动产担保物权的法制进程、制度缺陷、编纂途径，认为中国的房地产担保物权法已经由过去的多元结构模式和一元规范表现出来，发展成为今天的一元结构模式和一元规范表现。 将来我国动产担保物权法的立法模式路径，应该理想地采用过激模式，选择一元结构模式和一元规范表现。 采用现实保守模型，可以选择多元结构模型和一元规范表现。 目录 第一章我国动产担保物权法的立法程序 第一节《大清民法草案》《中华民国民法》的担保物权法 一、《大清民法草案》的担保物权 二、《中华民国民法》的担保物权 第二节《担保法》的担保物权 第三节《物权法》的担保物权 一、关于我国《物权法》担保物权篇的形式 二、关于我国《物权法》担保物权篇的新快速发展 三、论我国《物权法》担保物权篇的神移 第四节我国台湾地区动产担保交易法的动产担保 第五节抵押权概念的发展及其法体系效果担保物权法制过程中跳舞的灵魂 一、抵押权即不动产抵押权及其体系效应 二、抵押权即不动产和有限动产抵押权及其体系效应 三、抵押权即不动产抵押和极限动产抵押权及其法律体系效应 四、抵押权概念发展的本质及其体系效应趋势 第二章我国动产担保物权法的缺陷 第一节横向结构缺陷 一、什么是动产担保物权法的横向结构 二、动产担保物权法的横向结构缺陷 第二节纵向结构缺陷 一、什么是动产担保物权法的纵向结构 二、动产担保物权法的纵向结构缺陷 第三节静态规范缺陷 一、什么是动产担保物权法的静态规范 二、动产担保物权法的静态规范缺陷 第四节动态规范缺陷 一、什么是动产担保物权法的动态规范 二、担保物权法动态规范的缺陷 第五节担保物权怎么能自由对物权法定古老神话的渴望 一、问题的提出 二、物权法定的宏观叙事 三、物权法定的微观求证 四、结语 第三章我国动产担保物权法的编纂进路 第一节自然发展的编纂进路 第二节理性建构的编纂之路 一、构建新的精神气质 二、构建新体系结构 三、构建新的规范副本 第三节比较法视野的编纂进路 第四节是比较可选的编纂进路 一、我国动产担保物权法编纂进程选择的时代背景 二、我国动产担保物权法编纂进程选择的格式表现 第五节动产担保物权统一登记制度的法律体系效应墙内开花，墙溢香。 一、动产担保物权统一登记制度建立的内在法律制度的逻辑诉求提高制度的经济效益 二、建立动产担保物权统一登记制度的溢出法体系效应权利章的消失 三、建立动产担保物权统一登记制度的溢出法体系效应担保物权类型自由承诺 四、笔者的主张 第四章构建一元化的动产担保物权法 第一节一元化动产抵押权利物法制的形成与影响 一、一元化动产担保物权法的形成 二、一元化动产担保物权法的影响 第二节集中动产担保物权法的体系结构 一、美国《统一商法典》第九编的结构体系 二、担保物权的优先受益次序 三、担保物权的执行 四、我国担保物权法暗示的结构体系 第三节一元化动产担保物权法的制度特征 一、一元化概念体系的有效化扩大了适用范围 二、不做多元化动产担保物权法的结构体系缺陷 三、地域特色少，容易在全世界宣传、移植 第四节一元化动产担保物权法的立法选择 一、一元化动产担保物权法的理论基础 二、一元化动产担保物权法的现实基础 三、集中化动产抵押权利法的历史机遇 第五节担保物全权归属不重要的非典型担保物权的识别术 一、担保物所有权的归属是不重要的来源 二、担保物所有权的归属不重要，与担保的取舍有关。 三、担保物所有权的归属不重要，与我国担保物权立法完全。 四、结语 第五章留置权编纂问题研究 第一节留置权制度的迅速发展 一、留置权的类型 二、留置权的特点 三、物权留置权在于其他类似权利的区别 第二节留置权的取得条件 一、取得留置权的积极要件 二、取得留置权的消极要件 第三节留置权的适用范围 一、留置权立法体例及适用范围考察 二、我国现行留置权制度的优势及其杀伤力表现 三、我国物权立法对留置权适用范围的应然设计 四、馀论 第四节留置权的特别消灭原因 一、关于留置权的立法体例及物权留置权的性质 二、探讨物权留置权特殊消灭原因的理论基础 三、物权留置权三个特殊消灭原因的审视与定义 四、结语 第五节某种担保物权为什么有超优先担保物权法中的巨无霸 一、购买货款的超级优先级 二、建设工程承包人的法定抵押权 三、留置权超级优先级 第六章结语 我国有意动产担保物权法编纂的建议 一、动产担保物权法编纂的理论意味着动产抵押权机器移植引起的法律体系的混乱。 二、动产担保物权法编纂的路径旨在选择世界一元化热潮和中国多元化路径。 三、编纂技术方案的宏观系统设计和微观技术操作 四、对立法建议草案的简要证明 后记

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