热点:“不应得为”背后的司法擅断

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□殷念虎(上海社会科学院法学研究所副所长)

古代法律是在形式上主张罪刑法而制定的，西晋时代著名律师刘赞如是说。 “法律断罪，都必须是法令正文。 没有正文的话，就要依靠名例截断，如果比不上那个正文名例的话，就不要全部论述了。 ”但事实上，有限的法律条文不能囊括违法犯罪行为。 因为这个“唐律”规定“诸断罪都要有引律、令、格、式正文”。 但是，如果法律没有明确的规定，可以使用“比附”的方法对照类似或类似的条文来解决。 类似于今天的类推。 但是，如果上述方法都不行，也可以解决为“不应该得到”。

“不应该得到”是我国古代法律中的概括罪名，是指法律没有明确规定但不应该按照“理”做的行为。 根据现有史料，汉代法律中有“获得不当”的规定。 《尚书大传》:“不是事，出入不是道义，是不祥之辞的人，其刑墨。 郑注:“没什么事，现在也是坏事。 ”。 据《汉书酷吏传》报道，茂陵的富裕阶层焦氏、贾氏花了数千日元，囤积了大量木炭芦苇草等埋葬用的材料。 这是商人的投机利益行为，但正好汉昭帝突然死了，各种埋葬所需的东西，钱急不可待。 大司农田延年认为焦氏。

唐代的法律把“不当得到”改称为“不得得到”，作为法定的罪名。 “杂律”“不应该得到”的注:“律、令没有条件，没有道理。 ”“疏议”是“杂犯轻犯罪，触类弘多，金科玉条，包罗万象。 那在律法中命令有无正条，但如果不轻重，就可以无文件附上。 暂时切断，量情是罪，蜀留阙，所以立此条。 ”根据这个解释，没有律令可以比较，但只有在不合理的情况下，才能适用“不应该得到”的规定。 对于“不应该得到”的行为，情节通常为“拐杖四十”。 懂事的人是“拐杖八十”。

从“唐律”的规定来看，要适用“不应该得到”，首先有以下三种情况。

一是法律适用于“不应该得到”而不是明文。 例如，根据法律规定，亲人死亡“不掩饰悲伤”，不举行葬礼的，必须依法处罚。 但是，如果之后重新举行葬礼，这种情况必须处罚为“不应该得到”。 二是未遂，适用“不应该得到”。 例如，根据《卫禁律》的规定，皇宫警卫让其他人代替自己的站岗要按照相应的法律处罚，但如果替代者还没有进入皇宫就被发现的话，这种情况也要按照“不应该得到”处罚。 三是违反“礼”适用“不应该得到”。 例如，“职制律”“隐瞒父母和丈夫等丧”的条件回答是“派遣居期的葬礼和人，律条无文，有什么罪过？ “礼”云:大功近在咫尺，提供琴瑟。 ……又云:小功近了，从来不开心。 《丧服》云:古人有死在宫中的。 也就是说三月不开心。 情况大部分是身体的衣服工作，心忘宁戚，或者派人娱乐，或者自演管弦乐，都要伤害和惩罚大陶器。 律法无文，无罪，但从“不应该”坐下，期丧重，杖八十。 大功以下轻，攻击40次。 ”。

宋以后历代的法律沿袭了“不应该得到”的规定。 明清法把罪名改为“不应该”。 根据清朝人对“大清律”“不应该做”条的评论，“凡人犯的事，法令中没有应该坐的条，但揆的情理是不应该得到的。 不应该为此而做的人，应该攻击40次，也应该复盖懂事的人。 懂事的人，拐杖八十。 世事百出，人情无限，法令载不上，著不应该成为弥补其不具备的一个。 ”。

《刑案汇览》中记载了文芳阁光绪出生7年的“不应该”的例子。

由于皮通判魏联芳已经被迫支付债务，诺瓦尔没有将已故勇丁陈英贵存入伪造功牌保牌押金，虽然不知道伪造牌牌的起源，但不会撒谎和撒谎。 你不应该研究。 魏联芳不要遵守重律。 你不应该做拐杖八十。 事犯在光绪七年五月十四日恩诏以前，是官办我。 请不要支持我。 请相应地设计成解雇这个人魏联芳。 你还不应该遵循私罪的例子。 降低三级呼叫。 ……请免除恩诏以前应该犯的等，得到的拐杖的罪。

清人沈之奇在《大清律编辑注》一书中论述了“不应该”的立法意图。 “对严重的犯罪者不清楚，但由于琐碎的道理，不要尽人情，各自立法。 律法没有正条所以揣测，轻则纵奸，重则伤和，太多，不及，所以弥补这个必须一律。 ”。 说白了，因为处罚没有根据，不处罚是不合适的，所以产生了这样的“口袋罪”。 因此，“不应该得到”的规定充分体现了古代法律“铠甲量轻重、义制律”(唐律拒议)的指导思想。 但事实上，“不应该得到”的规定扩大了刑事处罚的范围，为司法当局随便找借口打开了方便的门，导致了司法非法入侵的弊端。

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