热点:宋朝为什么要实行“折杖法”

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□殷念虎(上海社会科学院法学研究所副所长)

从汉朝废除肉刑开始，中国古代确立了以生命刑(捻、斩)、自由刑(徒刑、流)和身体刑(杖、杖)为核心的五刑体系，一直持续到清末。 但是北宋时代曾经实施了“杖折法”，将死刑以外的杖、杖、徒、流四种刑替换成鞭刑执行。 今天很多研究者认为适用“拐杖折叠法”的目的是“变态减轻刑”，是“轻典治世”的表现。 事实真的是这样吗？

翻开史书，《杖折法》始于唐末五代时期，可见这一时期正是中国法制史上的“重刑”时期。 宋人文彦博说:“唐末五代，重典救时弊”。 现在看到的采用最早的“折杖法”的记述是唐宣宗大中七年( 853年)四月诏书。 “现在法司处罪，使用常行杖。 杖脊一，折法杖十(原注:法杖，这意味着总是做殿杖)折杖殿1，杖5。 使官员的用法总是正确的。 ”五代后唐也制定了折断拐杖的标准:偷拐杖的脊十八(折徒两年半)，不到拐杖十五(折徒一年半)。 你不能得到钱包。 拐杖殿15 (折断拐杖70 )。 从文案来看，和后来宋朝的“杖折法”标准一样。 因为北宋的“拐杖折叠法”可以说是在五代的基础上迅速发展起来的。

北宋初年对《杖折法》的适用，首先是比较强盗、盗窃等“盗窃罪”。 建隆三年( 962年)十二月五日敕令一样，“今后应该被强盗偷走的赃物将被三贯文足陌处决。 不到三贯文，决脊杖二十，配角三年。 不到二贯文，决脊杖二十，配角两年。 对一贯的句子不满，决脊杖20，配角一年。 那赃物简直是陌生人。 得不到财者，决脊杖20，放开。 》第二年3月发表了“拐杖折断格”，将“拐杖折断法”作为法定的惩罚制度。 同年7月发布的《宋刑统》又收入了全文。 在《宋刑统名例律》“五刑”之门，对“杖折法”的适用进行了规定。

流放:加役流决定脊杖20，配角3年流3千里决定脊杖20，配角1年流2千5百里决定脊杖18，配角1年。 流二千里决脊十七，配角一年。

徒刑:徒刑3年决定脊杖20，放徒2年半决定脊杖18，放徒2年决定脊杖17，放徒。 只有年半决定脊杖15，放开。 使徒一年决脊杖十三，放开。

鞭刑:拐杖百决殿杖二十，放杖九十决定殿杖十八，放开。 拐杖八十决殿拐杖十七，放开拐杖七十决殿拐杖十五，放开。 拐杖六十决殿拐杖十三，放开。

笙刑:鞭打五十决殿杖十下，放杖四十，三十决殿杖八下，放。 拐杖二十，十决殿拐杖七下，放开。

执行《折杖法》后，除死刑外，其余刑罚均以鞭刑执行。 流，徒刑很重，实行脊杖(打犯人背的责任)，流放犯(加役流除外)杖后，必须当场服役一年。 拐杖、笙刑很轻，实行了臀杖(笼子犯人的臀部)，但数量大幅度减少。 这样，折断酷刑拐杖后，可以当场服务，必须免除转移。 徒刑在折断拐杖后可以当场释放，必须免除强迫劳动。 打拐杖也可以减少被打的数量。 北宋沈括的《梦溪笔谈》中记载了一起适用“折杖法”的例子。

包郑副枢知开封府，号严明。 人民犯法，罪恶成为拐杖的山脊。 官员发财，签约说:现在看尹，一定要付我的责任。 汝第号呼唤自辩，我与汝分罪。 汝决杖，我也决杖。 然后囚犯完全问道，如果可以支付职员的责任。 囚犯就像官员的话，分辨不出来，官员大声说:但是拄着脊杖出去，为什么要用很多话！ 郑说了那个召集权，在法庭上挽留官员，抓住拐杖的十七。 特别是慷慨的囚犯罪，从拐杖上坐下，停止了官员的气势。 不知道有没有卖，死亡就像素合同。

在这个例子中，那个囚犯应该依法被判处徒刑，根据《拐杖折叠法》被脊杖折断后，在法庭上被释放(即“但是接受脊杖离开”)。 但是政府官员作弊欺骗包郑，囚犯的结果只是被处以鞭刑，一按“杖折法”，就被殿杖折断释放了(即“停止从杖上坐下”)。 这个例子比较具体地反映了“拐杖折叠法”的应用情况。

因此，从表面上看，“拐杖折断法”确实比原来的惩罚轻了。 那么北宋为什么要把特别的执行手段“杖折法”作为法定的刑罚制度呢？ 这应该是由当时特殊的社会现实决定的。 五代时期，封建军阀因混战割据，引起了两种特殊现象。 一是中原王朝实际控制的领土布局狭窄。 二是政权更加频繁重叠，政局不稳定，反复大赦。 这两种现象反映在司法中，直接影响了徒刑的执行。 流放三等，分别是两千里到三千里，但五代和宋初年的实际疆域，北不过燕、云十六州，南不过长江，西不过山西，在这样狭窄的疆域，显然执行不了。 徒刑5等从徒刑1年到徒刑3年，每等增加半年。 而且五代和宋初年的赦免很频繁，只有后唐十三年间，赦免七次，降两次，免流罪以下两次，几乎每年赦免。 宋朝第一年的三年间，有建隆元年的正月大赦、六月大赦，建隆二年五月被赦免了杂犯的死刑以下。 这样频繁的赦免，实际执行徒刑并不容易，有些人刚作出判决就被赦免了。 因此，根据这一现实情况，通过使用“杖折法”代替徒刑，“徒刑决不有用，流罪免不了远移”，在一定程度上处理了疆域狭窄和赦免反复造成的徒刑执行上的问题。 这大概是制定“拐杖折叠法”的初学者，之后在“拐杖折叠法”中的应用减少的真正理由吧。 《拐杖折叠法》的适用表明，法律制度如果不适应社会现实，就不能切实有效地执行。

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