普法:兵家促进了中国古代法律法家化

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郝铁川

我提出中国古代法律汉唐期间不改变法家老底没有儒教化的观点后，赞成者有它，反对者也有它。 但是最近读了老朋友张少瑜教授的一些研究古代兵家的大作，我认为他的观点可以作为我国古代法家化观点的佐证。 中国古代法律起源的具体途径之一是“礼源于祭祀”。 二是“刑从士兵开始”。 前者以“礼”为法律规范，最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则，后者意味着刑法最初起源于战争的军法。 在我看来，“礼”是调整氏族部落内的规则第一，刑是调整没有血缘关系的族外人际关系的规则第一。 儒家思想主要来源于血缘关系礼制的解释，法家思想主要来源于兵戎的刑法论述。 所以，法家和兵家的关系非常密切，往往人们分辨不出谁是兵家，谁是法家。 像“魏圣子”一样一半的论治兵接近兵书，一半的论治国接近法家。 兵家和法家大多承担着两个角色，所以在内理政中，是吴起和商鞅这样的外治兵。 这非常接近了两家对许多问题的看法。

第一，“两家”有共同的法治观。 法家主张法治国，兵家主张法治军。 两者都主张法令是“给老百姓铺布”、“固定于法莫一”、“法不阿贵、绳不挠曲”，贯彻法令的手段是“信赏必罚”和“厚奖重罚”。 在依法治军和治国问题上，兵法两者可以说是完全一样的。

其次，在确立君主、将军的权威方面，两种观点基本一致。 法家说的法治中心是巩固君主权，立法、执法、司法权都掌握在君主手中，君主拥有绝对的权威。 商鞅建议“君尊令行”，尊你要集权。 这就是“权者君之所独制”“权制被君则威拒绝”。 法治认为“民一君，事断于法”是有必要的，君主“权位尊”将成为“禁止令行”。 兵家法治论强调将军的中心地位，其法治完全服务于将军对士兵的指挥，士兵以服从命令为天职。

第三，兵家和法家都重视“势”(权力)。 兵家“势”的真意是指力量和力量的关系。 对孙膑来说，潜力是高速运动带来的冲击力，是静止物体无法停止的力量。 法家把兵家的“势”用在人与人的关系上，把君主的权力比喻成飞龙和云雾，飞龙只有有云雾才能飞，云散了飞龙也成了地上的蚯蚓。

第四，兵家和法家两家对“术”(权利术)的认识也完全一致。 兵家在力量和力量的控制中追求妙技，将军控制士兵需要一定的权利技术。 兵家最初说“虚实”、“欺诈”、“诡道”、“示形”、“如山不入侵”等。 法家研究俞人之术，即权术，他们要处理的是为君主制突出的君臣矛盾。 申不害说的权利术是“以操契赏赐其名”“藏在胸中示天下无为”，韩非说的权利术是“藏在胸中，偶众端，潜御群臣”，这些权利术包括兵家的哪个用兵之术，即以真伪迷惑人，迷惑自己。 在这一点上，两者的想法相同。

少瑜哥哥在《先秦兵家法律思想概要》(《法学研究》2000年第5期)中明确指出，与法家密切相关的兵家思想，对中国古代法律以前传达的重要影响。

第一，促进中央集权君主的专制。 这与战争和军队组织有极其密切的关系。 对兵家来说，国家组织实际上是军队组织的扩大，君主的权威来自军队中的将威。 打古代天下的君主，多为唐代李世民、明朝朱元璋、清朝努尔哈赤等军队主力部队的将军。

第二，法律的工具性。 法是君主或将军治国兵的工具，在军队中，法是将军治军的工具，只约束士兵和部下，不约束将军和上级。 我们从没见过军法中的任一条文管理总司令。 反而各王朝的军令中有“违背总帅一时的令斩”，违反总司令官的指令就可以杀了。 这无异于古代法典中没有治国之罪。

第三，律(第一刑法)和令(行政管理法)成为中国古代最主要的法律部门。 这与军队的统治优势和军队影响新王朝有密切的关系。 行政管理是分层进行的，这种模式来自军队，军队本身也是分层组织的。 如何把陌生人组织成有战斗力的军队？ 分层组织。 古代刑法中的连坐制是来自军队的连坐。 联座最初是在军队实行的。 最原始的连座被称为什伍连座。 如果没有人努力与吴国士兵战斗，或者逃避战场，如果不与吴国人民一起阻止，就必须一起问罪。 长官无力制止的话，拿上级长官问罪。 作战期间，高级职员有权惩罚高级士兵。 为什么要追究连带责任？ 作战是共同的行为，所以技术、战略必须合作，个体不能自己这么做。 这些连座的规定本身有点合理，后来被行政管理行业宣传了。

第四，军法中的平等、公平、公开、公正观念影响了国法。 我国古代的法治是最早在军队实行的。 例如，《史记》记载，孙武在吴国使用宫女训练士兵，“约束已布，设置斧头锡，设置三令五申之”。 “约束”是军队的纪律。 为了用斧头锡保证其执行，斧头锡是军队杀人的斧头。 纪律进一步发表，要普及是“三令五申之”。 宫女们嘻嘻，孙武不顾吴王的请求，把当时吴王宠爱的宫女拉出来砍掉，说:“在军，君命不能接受。” 法家在维持君主权的绝对权威的基础上，强调法律的公正性，主张除君主外，在别人的法律面前一律平等，“王子犯法，平民犯罪”是商鞅变法对太子老师的惩罚。

第五，中国古代的法律不是导论法，而是与军法密切相关。 军法都很简单。 士兵的文化素质不高，细节太多也记不住。 记住一些简单的东西就行了。 另外，军情万变，执法迅速及时，程序太细，会费太多。 另外，军法是将军治军的工具，将军的绝对权威不允许任何削弱，不能设置一点限制将军惩罚下级的程序复印件。

参考少瑜哥哥的上述研究成果，附上我的一点见解，最后得出我的结论:为什么中国古代法典不能儒家化？ 因为儒家不用兵，“慈不带兵”，但法典的制作者和审定者大多是持兵作战出身的开国君、大臣，自然接近兵家，着迷，进而自然接近和兵家相同的法家，着迷。 这将成为中国古代法典法家化的证据！

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