普法:认定不动产抵押权的善意取得应进行综合性评估
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朱晋华
北京市昌平区人民法院会员法官，法学硕士。 获得全国法院优秀司法统计分解一等奖、中国法学会审判理论研究会审判管理理论专业委员会年会征文二等奖、全国法院系统学术讨论会优秀奖等，获得北京市法院商事审判业务模范称号、北京市三八红旗奖章。
文《法人》特约撰文朱晋华
善意取得制度是关于物权变动的重要规则，用于维持交易安全。 我国现行法建立了不动产抵押和不动产抵押的双重抵押体系，在不动产抵押权善意取得的评价中，为了不动产登记的公示力和公共说服力，一般来说，受让人有信任登记复印件的合理性，受让人基于对登记复印件的信任是善意的 但是，在实践中，不动产抵押权善意取得中的善意认定仍然是综合评价的过程。
基本情况
马某甲以非法方式将父亲名下的不动产变更登记在自己名下。 之后，马某甲与a银行签订了贷款合同，在该不动产上进行了a银行的抵押登记，a银行向马某甲发放了170万元的贷款。
由于马某甲逾期还款，a银行将马某甲诉法院，法院接受审判，马某甲偿还a银行的本金和利息。 但是，马某甲没有履行判决的明确偿还责任。 之后，以马某甲的名义抵押的不动产受到法院的判决，取消了马某甲家的所有票。 该不动产又经法院判决，由马某甲的兄马某乙继承一切。
a银行起诉马某乙、马某甲，主张确认抵押权，对拍卖、出售该不动产所得款项优先补偿。
马某乙、马某甲辩称，案件涉案者的一切权利经过法院的判决马某乙一切皆然。 a银行抵押权的设立没有得到所有权利人的同意。 a银行在办理贷款和抵押的过程中没有履行审查义务，是恶意的。 a银行无权取得抵押权。
审判结果
一审法院认为，首先，在进行抵押登记时，房屋的所有票由马某甲拥有，登记房屋的所有权利是马某甲，根据物权公示的效力，a银行有理由相信马某甲是事件涉案人的实际权利人。 其次，根据a银行提供的进行信用业务的相关资料，进行了个人贷款面谈和现场调查等贷款发行前的相关审查。 现在马某甲、马某乙否认a银行是善意的，但必须承担没有提供相应的证据，不能举证的不利结果。 之后，a银行善意地取得了在相关房屋设立的抵押权，判断对从拍卖、出售事件相关房屋得到的款项具有优先受益权。
马某乙不服一审判决，向二审法院上诉。
二审法院认为，马某甲持有的房屋所有票后来都被取消了，但现在的证据表明，a银行在进行抵押登记时知道或知道马某甲系无权处分，是善意的。 马某乙声称a银行在与他人恶意贯通或审查坏账时存在故意或重大过失，但由于无法提出比较有效的证据进行说明，因此对a银行不构成善意的上诉理由，没有采用。 最终二审法院维持了一审法院的判决结果。
评议意见
马某甲与a银行签订抵押合同进行抵押登记时，案件涉案房屋的登记权均为马某甲，但该房屋的所有票均被取消，马某甲未经真正权利人同意或经追认在房屋办理抵押权时，不得认定其无权处分 这件事的焦点是，在事件涉案房屋的所有票被取消后，a银行能否善意地取得在该房屋登记的抵押权。
关于善意取得制度，《中华人民共和国物权法》第106条规定当事人善意取得物权，满足三个要件:一、受让人出让该不动产或动产时是善意的。 二、以合理价格转让三、转让的不动产或动产已依照法律规定登记完毕，不需要登记的已经交给受让人。 该条还规定，除所有权外其他物权的善意取得可以参照前款的规定。 抵押权的善意取得也必须符合上述规定。 使用上述规定具体认定事件事实时，需要注意以下三点。
一、善意取得制度的适用前提是不动产登记有错误。
善意取得是无处分权的占有者将占有物的全部权利转移给别人，或设定其他物权，善意的受让人依法取得该物的全部权利或其他物权。 善意取得是与没有处分权限的行为对比设立的，但并非所有没有处分权限的行为都可以适用善意取得制度。
为了证明这个问题，我们针对以下两种情况。
案例1 .甲(父)、乙(女)是父女的关系，乙偷了甲保管在家里的房屋的所有票和身份证，通过伪造甲签名等方法将房屋变更为乙名进行登记，取得了新房屋的所有票。 乙方和丙银行签订了贷款合同，抵押了这所房子，办理了他的权利证明书。
情况2 :甲(父亲)，乙(女人)是父女的关系，乙偷了甲保管在家里的房子的所有票和身份证。 乙方和丙银行签订贷款合同，通过丁假名甲在其房屋进行抵押登记。
这件事是案例一。 以上两种情况存在的重要区别是，情况1中乙方就房屋对外抵押取得了房屋的全部权利登记。 情况2中房屋的所有权利登记没有变更，总是以甲方的名义，乙方的对外抵押系是假名处分。
冒充处分是别人冒充实权者处置不动产，不动产登记没有错误。 善意取得是对交易安全和全权保护利益平衡后的制度安排，因此其理论基础是物权登记的公示效力和公共说服力，在虚假处分中，处分者以违法的方式冒充权利人处置不动产，在登记复印件本身无误的情况下，适用善意取得制度 在a银行和马某甲、马某乙的事件中，马某甲不是真实的权利人，而是不动产权登记错误的情况。 具备善意取得的适用前提。
二、善意要件的认定。
前提完成后，接下来需要评价的是a银行是否满足善意取得的构成要件。 善意取得的三个构成要件中，后面两个要件是合理的价格、登记或交付，可以客观地看到，容易评价。 认定a银行能否善意取得住房抵押权的中心问题是a银行是否构成善意。 善意要件是善意取得制度的核心组成要件。 《关于最高人民法院适用<； 中华人民共和国物权法>； 几个问题的解释(1)》第15条进一步规定善意要件满足受让人对转让者的权限为“不知道”，没有“重大过失”。 因此，本案需要评估a银行是否无权处分马某甲或是否有重大过失。
问题1 :本案中的a银行对不动产权的状况是否超过不动产登记册以外的调查验证义务，即如果a银行没有调查不动产权的状况，是否有重大过失？
房地产抵押权的设立在金融机构债权人和借款人之间极为普遍，金融机构对抵押贷款合同的签订和办理有比较严格的程序要求，例如我国《商业银行法》第36条规定了“商业银行贷款”的情况下，借款 商业银行必须严格审查保证人偿还能力、抵押物、质押物的权利和价值以及抵押权、质押权的可行性”。 相反，金融机构审查调查复印件，认定资料属实的情况下，即使事后说明资料类申请人伪造，银行也不必承担审查的严格法律责任。 分配举证责任时，谁主张举证大致由主张受让人恶意的一方承担举证责任。 也就是说，善意可以通过推定明确，但受让人不应该调查审查义务的情况时，举证责任由受让人承担。 在本案中，a银行提出了履行慎重审查义务的证据，但马某甲、马某乙未能提出证据表示对a银行有恶意，必须承担不能提出证据的不利结果。
问题2 :假设与马某甲签订贷款协议和抵押协议的对方分别是a银行、非熟人关系的王某、熟人关系的李某，对a银行、王某、李某的善意评价是否不同？
不同的受让人对交易承担的观察义务程度不同，交易主体的特征和交易双方的关系相近直接影响是否认定善意。 如果不综合评价交易主体、交易经过等因素，很难得出善意的结论。 通常，金融机构的抵押权人与个人抵押权人相比有较高标准的审查义务，但在个人之间设定不动产抵押权的情况下，与基于偶然借贷的抵押相比，处于多种交易关系的抵押权人有较高标准的审查义务。
不动产权的状况，比如共有状况的审查，不是受让人的绝对义务，也不是衡量善意的唯一标准，关于善意的认定，是交易各要素的综合评价。 受让人是银行等金融机构或熟人关系的，要求根据机构的专业性和熟人的身份关系，审查处分者的共有情况，否则将是重大过失。 在熟人以外的人之间的一般交易中，必须保护对公示登记的公共说服力的信赖，不审查共享状况不要否定善意。
三、以认定善意并进行不动产抵押登记为评价时间点。
登记机关从收到申请到审查及最终进行抵押登记需要工作时间。 从善意取得的制度目的分解，向登记机关提交登记申请时受让人有善意的，其交易行为已经具备充分的正当性，必须受到法律保护。 申请抵押登记后，被告知处分者无权处分的，不影响受让人善意取得不动产抵押权。
在本案中，作为抵押权设立依据的房屋的所有票都被依法取消了，但a银行在进行抵押登记时不知道登记权利军的甲方是不真实的权利人，因此满足了善意的要求。 (责任篇何睿)
作为基础法院的法官，每天面对的是多种多样的案件，但每一个案件都包含着法律的基本理念和价值观，每一个案件都有推动法治前进的力量。 在这个伟大的变革时代，经历了司法改革，发表了民法，感到幸运，也意识到承担责任的重要性。 只有时刻保持着对法治的不懈追求，努力通过切实处理所有案件，提高人民群众对法院工作的认识度和满意度。
——这次主讲人朱晋华
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