热点:民法典人格权编（草案）的六大怪状

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《民法典各分编(草案)》经过全国人民代表大会常务委员会的初审，公开向社会公众征求意见。 草案引起了我国社会各界甚至海外法学家的关注。 草案的最大特色是不要过度增设人格权篇。 中国有可能继《乌克兰民法》之后，现在成为世界上第二个在民法中为人格权单独设置一篇的国家。 但是，人格权篇(草案)真的像一点人称赞的那样，说明中国民法是世界领先的创设，社会文明和法治的进步是制度自信和文化自信的重要体现吗？ 冷眼观至少从法典化方法固有的技术特色和思维常规来看，人格权篇(草案)至少有六种奇怪的形式。

一、例外规定大致为

法谚云:所有规定都不例外。 因为法律有通常法和特别法的区别，所以法律规定也大体上和例外有区别。 大体上是具有普遍适用性的规则，例外只适用于个别人、几个事项、行业等。 大体上和例外的功能关系，(1)大体上需要对抗例外的能力。 (2)例外总是放在最后。

但是，人格权篇(草案)至少有两项规定，完全瞄准了人类几千年来大致例外凝结的法律智慧。

1.几乎(通常规定)规定了姓名、名称、肖像许可所采用的例外规则(草案第776条)。 《民法总则》和人格权篇(草案)中列举的10种特别人格权(生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、名誉权、婚姻自主权)中，只有姓名权。 更有趣的是，姓名权和名目权属于同一概念范畴，前者的主体是自然人，后者只是法人、不法分子组织享有。 因此，人格许可录用制度显然只是人格不得被别人录用的例外。

2.大体上作为(通常规定)规定了死者的人格好处受到法律保护的例外规定(草案第777条)。 《民法总则》第十三条规定，自然人从出生到死亡具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 由此，自然人一死，就失去了享受民事权利的资格(民事权利能力)，也谈不上民事权利和受保护的法益。 保护死者人格的好处是民事权利能力制度的例外，是民事权利制度的例外，也是人格权制度的例外。 此外，关于《民法总则》中列举的10种特别人格的好处，实际上只有姓名、肖像、名誉、荣誉等4种人格的好处，依然可以在自然人死亡后享受法律保护的地位，其他7种人格权的 因此，无论如何，死者人格的好处即使受到法律保护也不能成为人格篇的通常规定。

二、民事责任的思维表现、人格权的确认

民法是典型的权利法，在这方面以权利为轴心，构建当事人之间的民事权利义务关系(权利本位)，其法律技术表现方法，一方为对方&hellip； &hellip； 例如，当事人一方不支付货款或报酬的情况下，对方可以要求支付货款或报酬(合同法第109条)，另一方面，通过直接规定当事人享有某种权利，构筑绝对的法律关系，其法律技术表现方法(权利 &hellip； (权利客体)享有什么样的权利，例如所有权利人对自己的不动产或动产依法享有占有、录用、收益和处分的权利(物权法第39条)。 这种以权利为核心的法律思维和立法结构的特征，使民法以权利或利益引导民众诚实生活，不伤害他人，形成各自自治法的运作机制，民法在整个法律体系中以权利促进人的全面迅速发展，自由、协调

但是，以权利或切实权利为己任的人格权篇(草案)，在构建个别特别人格权时，大量使用民事责任的法律思维和立法表达方法，完全混淆权利本位思想和义务本位思想，从民法规范的通常思维和结构方法出发

这是在确认各种人格权时，任何组织或个体都&hellip； &hellip； 的恫吓性或命令性规定。 例如，任何组织或个人不得侵犯别人的&hellip。 &hellip； (草案第783-785条)，任何组织或个体不得欺诈，不得威胁向自然人捐款(草案第787条)，任何组织或个体不得以非法拘禁等方式剥夺和限制他人的行动自由(草案第791条)，任何组织或个体不得 不得用侮辱等方法侵犯别人的肖像权(草案第799条)，任何组织或个体不得用侮辱、诽谤等方法侵犯别人的名誉权(草案第804条)，任何组织或个体都不正当地剥夺或贬低别人的荣誉称号 这些空虚的规定不仅没有任何规范要素价值，实际上还不能通过恫吓、威胁等命令性规定阻止侵权的发生。 民法规范是否被法院援引，以及是否引起国家的强制力，完全取决于当事人的自主意愿，因为国家机关不能自主介入。 受害者容忍侵权行为或者当事人擅自处理纠纷的。 法律完全不起作用。 即使当事人以侵犯人格权为由向法院提起诉讼，这种规定也不具备人格权规范的要素价值，因此不能作为法律规范或法律规范的补充规定发挥价值。 因此，单纯的恫吓性和命令性规定在民法上没有规范意义。

三、在一部法典内对同一人格侵害事实进行二次立法

在大陆法系中，像我们国家一样，不仅把侵权责任独立规定为民法的一篇，而且相当多的纸面(第92条)规定的国家和地区民法也不少见。 但是，即使这样的侵权责任法(民法侵权责任篇)已经存在，立法者也认为民法在人格权保护方面与党的十九报告书提出的人格权保护要求有很大差距。 因此，民法除了侵权责任篇之外，在人格权篇中也发生了大量规定比较人格权保护的侵权责任法规范的罕见事件。 人格权保护是侵权责任篇的主要规范功能，因此在人格权篇中设置了侵权责任法规范，对同一人格侵害事实侵权责任篇和人格权篇分别引起了双重规范的重复立法现象。

人格权篇(草案)中的典型侵权责任法规范主要涉及15条的规定、4种。

1.关于侵犯人格权的法律结果的规定，例如《民法各分编(草案)》第778条、第780条、第781条等。

2.关于侵犯人格权的构成要件的规定有《民法各分编(草案)》第779条、第786条、第799条、第806条、第812条等。

3.兼具构成要件和法律结果的人格权侵害规范，例如《民法各分编(草案)》第777条、第790条、第791条、第807条第2项等。

4.关于侵权免责事项的规定，如《民法各分编(草案)》第800条、第805条、第807条第1款、第816条。

四、拼凑与人格权相关的法条，使多个规定像一盘散沙。

任何法律规范都不是孤立存在的，一个法律内部或其他法律的多种法律规范与内部和外部有密切的关系。 因此，任何法律的制定都必须公正落实法律内外的双重思考观点，贯穿法律内外的大、小系统思考处理法律规范，构建法律条文。 不能看树，不能看森林，不能头疼，不能伤脚，不能伤脚，不能局部伤害整体。 关于法典本身，其编辑、章、节、条的划分、顺序排列以及相互之间的关系不是无关的，而是在内在的法律思想和外在逻辑中暗示或显著地表现出相互关系的一致性、和谐性。 比如德国有名的法学家卡尔·； 拉伦茨说，法律的许多法条不仅是互相简单排列的，而且以多种玩法互相关联，只有通过它们相互的交错和合作才能产生规则( regelung )。

但是，人格权篇(草案)的多个规定，前后条文在规范结构上无关，不能互相形成一定的语义语境。 人格权篇(草案)第二章关于生命权、身体权、健康权的规定特别突出。

第2章由9条( 783-791条)组成，占人格权篇(草案)的20%。 第783-785条自然人享有生命权/身体权/健康权，任何组织或个体不得侵犯他人生命权/身体权/健康权的表现方法，对生命权、身体权、健康权三项权利进行了赋权性规定。 以下六条包括: (一)法定救助义务(第786条)； (2)人体细胞、人体器官、人体组织、遗体的无偿捐赠自由及其形式(第787条) (3)禁止买卖人体细胞、人体器官、人体组织、遗体及买卖合同(第788条) (4)新药或新疗法的人体实验(第789条) (5)塞 以上六项规定，其规范的一些事项、规范的目的、规范的性质、规范的做法都是云泥，但只是因为与身体、健康有关而被强行拼凑起来，它们如一盘沙子，互不相关地孤立站立着。

进而，从系统思考来看，这种拼凑立法不仅在民法内损害了侵权责任编的统一性、一致性，而且在整个法律系统内损害了其他法律、行政法规的统一性、一致性。 具体而言，(1)法定救助义务在性质上是公法义务，这些组织或个体负有这样的义务，必须作出法律规定，否则会严重损害行为的稳定性。 我国《人民警察法》第21条、《人民武装警察法》第18条、《执业医师法》(第24条)等规定了法定救助义务。 关于人格权编(草案)法定救助义务的通常规定，除了叠上屋顶多混合法律外，离开《人民警察法》、《人民武装警察法》、《执业医师法》的规定也不能广泛适用。 不对法定救助义务作通常的规定，不影响《人民警察法》、《人民武装警察法》、《执政医法》的相关规定的适用。 (2)人体细胞、人体器官、人体组织捐赠的核心是细胞、器官、组织的移植，这是关于伦理、医学、社会、法律等各种因素的诸多复杂问题，国际通行方法是以专业立法处理这类问题。 我国2007年颁布的《人体器官移植条例》对器官捐献、器官移植、禁止器官买卖及相关法律责任作了详细的规定。 人体细胞、组织的捐赠和移植，引起伦理、医学、社会、法律问题，民法人格权篇超越《人体器官移植条例》的规定，确定是否适合承认人体细胞、组织的捐赠，单纯承认后，由此引起的法律 (3)对新药或新疗法的人体实验，中国年9月发行的《关于人的生物医学研究伦理审查方法》已经制定了确定规定。 该部门规定的法律等级较低，但其复印件详细，系统(共50条)，操作性较高。 (四)侵犯性骚扰、人身自由和非法搜查他人身体的侵权责任规定，是典型的侵权责任法规范，规定民法侵权责任编辑更合理。

五、《民法总则》的开放、包容的权利体系封闭化、僵化、极端化

关于人格权的主体或法人、不法分子组织享有的名誉权、名誉权、荣誉权是否属于人格权，自《民法通则》实施以来，学术观点一直存在严重差异。 有些学者认为根据民法通则第五章第四节(人身权)，法人和不法分子组织拥有人格权。 另一位学者确定主张法人没有人格权。

关于姓名、肖像等人格好处的商业化应用(人格的许可录用)，大致上以维持人格的尊严为基础，在人格权体系中是否规定，学者之间也同样存在严重的差异。

隐私是重要的人格权，无可争议。 但是，与隐私并行规定的个人新闻是应该受到法律保护的人格好处吗？ 作为独立于隐私的法益，个人新闻受到法律保护的正当性根据是人性自由、人格尊严吗？ 这些问题都有重大争议。

为了不引起立法中不必要的纠纷，《民法总则》在规定民事权利方面，不像《民法通则》那样在章下设置人身权利节，而是采取以广泛的民事权利概念总称各种权利类型的极其开放、包容性的规范结构 这样，在《民法总则》第110条中进行的人、不法分子组织享有名誉权、名誉权、荣誉权等权利的规定，是否应该理解为法人、不法分子组织享有人格权，完全交给了学说。 《民法总则》第111条制定的自然人个人新闻是受法律保护的规定，为个人新闻分析论证受法律保护的合法性依据提供了足够的空间。

此外，人格、人格权是促进人性自由快速发展、维护人格尊严的开放性、快速发展性概念。 正如王泽教授所说，人格权的文案随着社会变迁、个人人格觉醒及非法侵害状态，具体化为不同的保护范围，形成个人人格权益，维持持续迅速的发展和实践的动态迅速的发展过程。 因此，在《民法总则》第五章规定民事权利时，不像规定物权概念那样，从定义上或证明上规定什么是人格权。 这种概括立法模式完全符合人格权的本质，为人格权的理解、适用和人格权的迅速发展提供了慷慨的法律基础。

但是，人格权篇(草案)无视《民法总则》在立法技术上的包容性、创新性，将有重大争议或尚未明确的问题僵化、死板地固定在人格权概念和人格权体系下。 采用同时具有姓名权和名誉权(第3章)、名誉权和荣誉权(第5章)、隐私权和个人新闻(第6章)的立法模式，放宽《民法总则》第6章，将自由的立法技术推向极限化、狭窄化、封闭化。

另外，对人格权篇(草案)第798条第2款、第804条第2款、第811条第2款、第813条第2款肖像、名誉、隐私、个人新闻等的定义性规定与人格权固有动态的迅速发展特征不协调。 谚语:所有的法律定义都是危险的。 面对社会、经济、文化、人们自己的迅速发展，法律上的定义必然僵化，不会延期。

六、目的决定一切，民法的形式理性被抛到九霄云外[/s2/]

在法学研究、法律实践长足发展的今天，人格权篇(草案)为什么看起来这么奇怪？ 一句话，目的决定一切的思想很奇怪。 全国人民代表大会常务委员会法制实务委员会主任沈春耀证明民法为什么设立人格权篇:人格权关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利。 保护人格权，维护人格尊严是我国法治建设的重要任务。 人格权篇是为了贯彻党的十九大和十九届二中全会保护人民人身权、财产权、人格权的精神，落实宪法关于不侵犯公民人格尊严的要求。 在这样宏伟伟大的立法目的和依据下，法典化的做法在技术、逻辑、体系、理性等方面的要求，以及近代民法所具有的形式理性，都被视为旁枝末节、雕虫小技，全部灰飞烟灭。

德国著名社会学家、政治学家马克思·； 韦伯斯特认为欧洲现代法律具有逻辑形式理性( logically formal rationality )的特征。 d.m .托尔伯克( d.m.trubek )将这个意思解释为，法律思维的理性确立超过了具体问题的合理性，形式上达到了那个程度，法律制度的内在因素是决定性尺度。 其逻辑也达到了那个程度，法律的具体规范和大体上是有意识地建设在法律思维的特殊模式中，因为其思维富含极高的逻辑系统，所以可以从预见设定的法律规定或大致特定的逻辑演绎过程中得到具体问题的评价 法典化是欧洲大部分国家制定法律的基本做法，《法国民法》、《德国民法》、《瑞士民法》是欧洲近代民法法典化的经典作品，在世界各地产生了强大的模仿或继承效果。 我国目前加快编纂的民法典，从历史上看，只是一个多世纪来持续学习和借鉴欧洲近代民法观念、思想、制度、规则及立法做法的结果。 无论是为人民立法的政治道义上，还是建设法治中国的政治理想上，野心勃勃地编纂体例科学、结构严格、规范合理、文案和谐的法典，另一方面世界各国普遍承认的法典化做法和智慧采取拟南芥这样的方法

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