热点:侵权与否要看有无构成实质相似网络法治频道

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□法制日报全媒体记者韩丹东

□法制日报实习生林银婷

最近，“王祖蓝cos葫芦瓦被宣布侵权”的话题成为了话题。

关于上海美术电影制片厂诉安徽卫视“来就笑吧”的侵权事件，北京网络法院认为安徽卫视和节目制作方北京世熙媒体文化有限企业制作的节目侵犯了上海美术电影制片厂享有的新闻网络传播权

之后，演员王祖蓝的员工室发表了声明。 王祖蓝只是去年被邀请参加本期节目，没有穿着黑白条纹毛衣以“葫芦娃”的形象进行cosplay，现在网上流传的配图也不是王祖蓝在节目中演文案，配图引起的相关纠纷和争论都是和工作室和王祖蓝

cosplay是角色扮演，是装扮成动画和电影角色形象的行为。 cosplay本来就是粉丝的行为，是个有趣的爱好。 近年来，cosplay已成为商演、直播、综艺等营利活动中常见的形式。 另外，cosplay侵犯著作权的例子也不少见。

cosplay可能涉及的著作权问题是如何定义的？ 《法制日报》记者进行了采访。

角色扮演暂时侵权争论频发。

近年来，cosplay被很多人模仿，cosplay侵害事件也在持续。

年，上海美术电影制片厂有限企业起诉电影《陆垚知马俐》，认为电影的主人公路垚穿着《葫芦娃》的服装表演，构成著作权的侵害和不正当竞争行为。

上海市普陀区人民法院一审，电影拍摄目的不是模仿《葫芦瓦》，电影情节也与《葫芦兄弟》完全不同，不单纯再现《葫芦瓦》的艺术美感和功能，而是反映主角的年龄特征，在著作权中“合理采用” 因此，上诉人的行为没有侵犯上海美术电影制片厂作品的改编权、保护作品的完善权、新闻网络传播权等著作权。

上海知识产权法院是二审，在电影中，人物形象是使用“葫芦娃”服饰元素的真人造型，这有点像动画形象和头饰，肩膀、脖子嫩叶的组合，但这些服饰元素的部分并不单独构成作品，权利 二审还指出，电影中服饰元素的模仿行为和相关片段的故事具有搞笑效果，但观众不会误解《葫芦娃》的权利作品。 因为这也不会成为不正当竞争。

另外，()根据金婺知第142号民事判决书，优扬文化媒体股份有限公司和被告金华市第一百货集团股份有限公司在作品复制权、发行权、展览权、表演权、新闻网络传播权纠纷事件中，被告是肖恩羊系列漫画形象模型和西 另外，被告的安排者扮演肖恩羊，在江北店和东阳店的百货商店与顾客进行了交流。

法院认定被告采用羔羊肖恩系列模型的行为侵犯了原告对羔羊肖恩系列动画形象美术作品享有的展览权。 被告通过微信公众平台多次发表包括羔羊肖恩侵权模式在内的照片、包括羔羊肖恩形象在内的复印件等进行商业推广，渲染气氛，聚集人气，使网络顾客可以阅览、下载， 上述美术作品的新闻被告的员工装扮成羔羊肖恩的形象，在百货公司与顾客交互送礼物，侵犯了权利者享有的表演权。

构成是否实质上类似成为侵权评价标准。

中国媒体大学文化产业管理学院法务部长郑宁认为，cosplay的表演者付出了一定的努力，只要他们的表演行为具有独创性，就应该受到著作权法的保护，但这并不影响他们的表演。 如果cosplay是非营利的个人娱乐，则构成被合理采用，不需要原作者的同意也不需要费用，但需要显示原作者的名字和作品的名称。

“著作权法第二十二条列举的12种合理录用行为中，只有该条第一款第(一)项关于“个人录用”的规定和第(九)项关于“免费表演”的规定才能适用于cosplay合理录用的行为。 ”郑宁说。

评价cosplay是否构成著作权侵害，郑宁认为cosplay的形象是否与权利作品实质相似是重要的标准，可以从化妆、服装、表演形式、是否采用权利作品的独创表现等多方面进行考察

“必须区别那些表现是动画角色独有的，是公共行业允许的自由表现。 例如，在化妆方面，可以注意模仿者的脸的特征是否完全被动画角色的妆容复盖，是否采用了动画角色造型的实质部分。 另外，也应该考虑cosplay表演的用途和比重，现在cosplay有商业化的倾向，大部分表演可能很难构成自娱自乐式的“合理采用”。 节目制作者、电影制作企业或个人必须尽快获得授权，以免产生相关的侵权问题。 ”郑宁说。

中国政法大学知识产权研究中心的研究员赵占领表示，构成侵犯著作权的cosplay行为有“实质相似”和“接触”两个条件。 所谓接触，是指只要作品的权利者公开发表、公开传达，被告迄今为止就有接触原作品的机会，或者实际接触了原作品。 侵犯著作权的最核心评价是评价构成是否实质类似，即评价原告作品的独创性出现在哪里，看看被告作品在原告作品表现独创性的地方是否实质类似。

那么，cosplay有那些侵害风险吗？

对此，郑宁说，第一是侵犯复制权的风险，未经著作权人许可以营利等不正当目的“再现”任何有形载体作品的行为，构成著作权法第四十八条第(一)项规定的侵犯复制权行为。 二是侵犯表演权的风险，我国许多商业性质的展会倾向于“保存”cosplay节目和比赛，未经权利人同意，组织者很可能构成侵犯表演权的行为，有承担相应责任的法律风险。 三是侵犯编辑权的风险，cosplay是改编原作品还是角色，未经原作品著作权人许可，且有以不正当目的侵犯原作品编辑权的可能性。

只有在权利人的许可下才能开发周边产品

如果cosplay行为构成侵权，通常会面临那些处罚吗？

郑宁说，根据著作权法的规定，有侵犯著作权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、道歉、损害赔偿等民事责任。 另外，损害公共利益的，著作权行政管理部门可以命令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并处罚金。 情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收制作侵权复制品主要使用的材料、工具、设备等。 构成犯罪的，依法追究刑事责任。

赵占领对《法制日报》记者说，损害赔偿有三个标准。 一是根据原告的实际损失赔偿，一般很难解释。 二是根据被告的侵权所得进行赔偿，通常很难解释。 例如，在上海美术电影制片厂呼吁安徽卫视“来了就笑吧”的侵权事件中，原告主张根据播放次数进行赔偿，但播放次数是由很多因素带来的，不仅采用了葫芦瓦的动画形象，还采用了明星和宣传的 因此，一般采用第三个标准，即法定赔偿，法院根据被告的主观过失程度和侵权情节的严重性、持续时间、影响范围等(广播次数是参考因素之一)，通过这些因素裁量赔偿金额。 ”。

那么，为什么不侵犯权利呢？

郑宁建议:首先要积极获得授权。 日本的动画和电影产业相当发达，其真人模仿是由热爱动画的社区自发发起的，规模逐渐变大。 这些节目大多在舞台上表演，以购买基于动画角色形象制作的相关服装和道具，有时也有简单的剧本演绎。 为了不侵犯权利，节目中这些相关服装和道具得到商业认可，第三方制造商生产销售，可以比较有效地开拓原作周边产品市场，同时不使可能存在的侵权风险有效。

其次，大力开发周边产品市场。 美国有蜘蛛侠、蝙蝠侠、超人等各种英雄人物，这些形象都是先有漫画，然后登在屏幕上。 福克斯、迪斯尼、索尼、梦工厂之所以能多次在真人演出中取得票房成功，最重要的是来自漫威漫画企业的大力授权支持，保证他们合法获得漫画改编的权利。

赵占领，如果是出于没有著作权法的合理采用，即教育、研究、个人学习等目的而采用的，或者没有法定许可的情况下，在采用别人的作品之前必须事先得到权利人的授权，一般在支付费用的同时来源

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