热点:从“法莫如显”谈以前传下来司法的治理逻辑

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蒋家棣

“法律的本质是实际运行”——19世纪德国着名法学家艾琳的话表明，将纸面上的法律规定转化为现实管理性能是法治的真正信息。 法律的生命在于实施，这是事物在制定法律之前传达的共识。 在电视剧《长安十二时辰》中，挂在右相林九郎官邸的“法莫如显”一词蕴藏着同样的精神。 剧中，这个字的第一个作用可能是用讽刺林九郎玩弄权术(这句话是《韩非子难三》:《法莫如显，术不见》)，但也真实地反映了中国古代人对法治的深刻认识。

“法莫如显”的司法含义

“法莫如显”意味着应该让人们清楚地感受到法律的威严。 在中国古代，即使是航向相对的儒家和法家也没有明显的区别。 如果法家商鞅主张“圣王者不是贵义而是贵法，法必明，必行，已矣”，则必须“天下limin民皆知法者”。 儒家荀子也说:“百姓晓然皆知夫家境好，认为早上应该报答。 因为不擅长安静，所以受到酷刑后变得显也”。

“法莫如显”是立法问题，也是司法问题。 从初期的“悬法大象魏”、“铸件刑书”、“铸刑鼎”，到后来的“教法、以官为师”、律疏、律注，以及现代大规模的普法运动，都是为了让人们知道法律知识。 儒家两家强调，作为从中国传来的主流统治思想，特别要停止纷争。 法家慎子说:“兔子走在街上，百人追逐，贪婪的人有积蓄，人无一人，兔子未定分。 积兔满城，过了也无视，不是非欲兔，划分后，贱人不争。 荀子也认为“人生有欲，不要有欲，不要追求”。 求没有测量边界，就不能不争。 争是乱，乱是穷。 先王会使其乱变坏，所以要克制礼义，养活人的欲望，让人追求”。 在具体的实现方法中，前者只是强调“法治”，后者只是强调“礼法”，但最终是为了实现停止纷争的统治目标。

但是，立法只能划定定量的问题，即权利边界，在整个社会中建立对别人行为的期待。 为了彻底达到防止纷争的目的，使这种期待成为现实，只有立法普法是不够的，需要严格的司法执行。 因此，古人强调“法者、宪令著在官方，惩罚在民心”(《韩非子定法》)，并说“取决于世间不能受苦、不能进行的法律”(《盐铁论申韩》)。 怎样才能“民心必有”？ 柳宗元在《断刑论》中说:“圣人是赏罚者，不是他，所以也是矫正者。 赏务速度后有忠告，惩罚速度后有处罚。 ”“法莫如显”的本意是通过司法活动，将纸面上的法律规定转变为人民生活中的法律规则，满足人民对法律治疗的需要，在人民心中建立对法律治疗的信任感。

以前传入“法莫如显”的司法治理逻辑

东西是在制定法律之前传达的，虽然强调法律应该转换为管理性能，但是如何发挥司法的管理性能，即联邦保安表现出的价值追求，有明显的区别。

长期以来，我们使用“行政兼理司法”，概括和批评以前传入司法的事情。 这个论断其实没有自觉地陷入了西方模式优越论的思想束缚，但没有深入研究以前传达的司法在国家管理中的价值追求、功能定位和西方司法的差异。

在中国古代，以民为本一直是主流的管理思想。 其中荀子的“舟水”论深受历代之重。 但儒家的民本观本质上是国家责任观，认为国家存在的意义是为了增进人民的福利。 除了“舟水”论，孔子弟子子夏的“鱼水”论更直观地证明了人民的根本地位，说:“鱼失水就死，水失鱼还成水。” 孔子进一步在“盂水”论中强调国家对人民的诱惑、教养责任，“你，盂也是。 民啊，水啊盂方是水方，盂圆是水圆。 ”因此荀子说:“天上的生民，不是为了你。 天立君以为民也是。 因此，老百姓建国了，而不是你的王子。 列官职，差爵禄，不是尊医生。 ”。

在这种指导思想下，治疗监狱诉讼，和推进教化、农桑建议等其他工作一样，是国家治理社会的一种形式，都是为了养活民教民，没有本质区别。 比如唐代的刺史“每岁一巡属县，看风俗，问百年，录囚犯，领遗孀，读丁口，知道人们的痛苦”。 奉行“掌风化，抚字黎乌，抚敦四人之业，崇尚五土之利，赡养寡妇，照顾孤贫，审查冤罪，监禁不当指控，知道民之苦”(《旧唐书》卷四十八《职官三》)。 可以看出刺史、县令行使的司法权与其他权力没有本质区别，为“了解民的痛苦”的最终目标服务。 另外，明代的知府“掌握一府之政宣传风化，平定监狱诉讼，对养民起着作用”(《明史职官四》)。 可以看出平狱诉讼和宣风化、均活化一样，最终是为了“培育农民”。 因此，司法和行政一样，是贯彻民本思想、管理社会、实现和谐的具体方法。 司法和行政工作本身也在融合。 因为治理监狱诉讼的过程是推进教化的过程。 说服诉讼是为了防止人民为了争夺利益而荒废本职工作。 所以，两者的领域不那么清楚。

对基层政权来说，治理监狱诉讼是实施社会管理的主要方法，大多不是行政和司法，而是司法和行政。 根据《新唐书》，县令说“掌握风化，察冤，听监狱诉讼”。 此外，南宋真德秀就任长沙长官时，属官曾为民赴十害(断绝监狱不公正、听取诉讼、延长监狱系、残酷拷问、泛滥传唤、招商公告发表、反复催债、科罚取财、纵吏乡村、廉价购物)

关于西方的司法功能，已故的横祥瑞教授说:“政府在法律上判决承担的责任，执行刑法。 对裁定民事纠纷、海事纠纷、商业纠纷的行政行为(美国也包括立法行为)进行司法审查”。 总的来说，西方各国司法的首要功能是处理争端和制约权力。 进一步分解可以发现这两种功能有共同的目的。 维护个人权利，防止来自其他人，特别是国家的侵犯。 因此，横祥瑞指出“西方司法制度是保护合法权益不受专横权力的制度”。

对于两个司法以前传递给国家管理系统的定位，我们发现明显不同:第一，前者强调国家责任，后者提倡个人权利。 前者认为司法和其他职能一样，是为了培养人民，维持民生。 后者认为国家是必要的邪恶，司法是个人对抗国家的手段。 美国宪法制定者之一的麦迪逊也问道:“如果政府本身不是对人性的最大耻辱，那会是什么呢？” 第二，前者讲究“治”，后者讲究“制”。 前者在强调国家责任的基础上，将国家管理分为“治民”和“治官”两个层次，强调了“明治职员不治民”。 司法只承担牧民的责任，权力制约由其他公司专门负责。 后者以性恶论为基调，认为“野心必须以野心对抗”，为了强调个人权利，赋予司法权力制约功能。

由此可见，至今流传下来的司法表现出以民为本的国家责任观。 在这一特征的影响下，决定司法是否需要与其他功能分离首先是两个因素。 一是事务的繁杂。 但是，在中国古代，国家权力对社会生活的干预非常有限，基础管理呈现出有限的官治与乡村、民自治的结合。 基层政权只设置到县级，只有配备主官和少量的佐官，才能应对治理的诉讼。 因为这在州县一级没有出现专门司法机关，所以要么由主官配备司法佐官，要么由主官亲自聘请刑名幕僚。 反而在省级和中央设立了专门的司法机关。 因此，从古典的记载可以看出古代州的县官的第一份工作是司法形象。 二是司法人员的法律素养。 在民本思想指导下传达的以前的管理模式可以概括为德主刑辅，说明在法律的根源上是礼主刑辅。 过去我们以前传达的法律之所以形成了以刑为主的刻板印象，是因为忽视了古今法的意义差异。 古人说的法，首先指刑法。 按照今天法的意思，礼也可以进入古代法的根源。 唐人说:“仁义，理之书也刑罚，理之末也。 讲道理有惩罚，还有鞭子来执行御，人都服从，没有实施惩罚。 马只要尽可能做，鞭策也没用。 由此，惩罚没有道理，很明显”(《贞观政要论公平第十六》)。 可见中国古代的统治模式不能以刑为主，只能以礼为主。 法律儒家化后，礼又成了法的灵魂存在。 在以儒家经义为取士标准的大环境中，各级官员无论是否直接参与监狱诉讼，大部分都是精通礼义的专家。 这就像要求我们今天的所有公务员精通法律，淡化了司法官对专业化的要求。

以前流传的“法莫如显”司法治国的实现途径

如上所述，“法莫如显”是法家语，其实是司法的通常法则。 在儒家正统思想下，司法官不仅要发表刑法，还要发表更广泛意义上的法律规范——礼，追求核心价值是民本。 因此，以前传达的司法总是以“无诉讼”和“无刑”的大治状态为终极目标(实践中有一部分异化为国家管理中的“重刑主义”和“讨厌诉讼”、“抑制诉讼”的现象)。 这意味着以前传来的司法在运行上表现出被动的特征(所谓不忽视)，但在理念上必须积极参与和主导社会治理。 为了实现通过司法的社会治理，古人非常重视以下两点。

一是追求法理和人情的统一。 南宋胡石壁说:“法意、人情实为一体。 徇私舞弊是不能遵守法律的，也不能付出人情。 两者之间进行权衡，上不违背法律，下不付出人情，就可以通行无阻。 ”遵守法律，服从人情，统一为以民为本的礼貌要求。 另一方面，“因为国家，布大信在天下”(《贞观政要论公平第十六》)的法，本身就是礼制的组成部分，“礼以服从人心为本”(《荀子大概》)。 另一方面，人情的本质是顺应民心，所谓的“上圣不务治民事而务治民心”(潜夫论德化篇)，从根本上追求实现社会统治。 因为，越是困难的事件，要求情法并存，就越是从礼义中要求统一。 清代的名幕汪辉祖说:“如果遇到困难的事件，有人必须引用才能斩断，必须读书。” 世代的司法官以实现这样的统一为崇高的价值追求。 我们今天提倡法律效果和社会效果的统一，其实也是“以人民为中心”在司法行业的具体实现。

二是在司法中教书。 司法强调符合人心，不是迎合民众，不能浪费审判。 要说服司法发挥人民、改变风俗的功能，促进公序良俗的形成。 这是“尚书大禹谟”所说的“五刑分明，弼五教”实现了“刑期无刑，民协中”的目标。 真德秀也说:“听诉讼时，特别应该以正名分、厚风俗为主。” 目的是用司法推进教化，以最小的价格取得最大的管理效果。 能做到这一点的，受到后世的称赞。 像古人盛赞子产治郑那样“刑二人，杀一人，不拾路，民无冤罪心”(《盐铁论周秦第五十七》)。 就像《后汉书循吏列传》中刊登的刘矩事迹一样，“人们争讼，矩总是被引在前面，受过耳朵训练，觉得愤怒是可以忍受的，县官进不去的，想得更多了。 诉讼人感觉到了，辄各去罢工了。 那条路上有拾遗者，都在找它的主。

(作者单位:最高人民法院研究室)

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