热点:正当防卫研究的革新之作和前沿之作

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□陈兴良(北京大学教授)

正当防卫是我国社会公众关注度相当高的热门话题，也是立法和司法之间存在很大差距的刑法制度。 在我国刑法学界，围绕正当防卫的争论从未中断过。 1984年我以正当防卫为主题写硕士学位论文时，我国1979年刑法正式实施不到5年，就“严打”了。 在这样的背景下，开始了35年来对正当防卫的关心。 因此，对于正当防卫制度，我既是忠实的注意者，也是积极的推动者。 陈璇副教授邀请我按照其著作《正当防卫:理念、学说和制度的适用》的写作顺序，我很高兴。 如果我33年前根据硕士学位论文完成的《正当防卫论》(中国人民大学出版社1987年版)一书是我国正当防卫制度研究的开拓作品。 那么，陈璇的这本书是我国正当防卫制度研究的高度作品。 这两本书的差别，正好是我国正当防卫理论30年来不断提高和发展起来的生动描写。

我从1983年开始准备硕士学位论文，选择正当防卫为论文主题的理由是，在1979年刑法实施之初，司法实践中围绕正当防卫认定发生了很多争论事件，在一定程度上反映了正当防卫制度在我国的水土不服 最初关于正当防卫的研究完全是围绕争论事件的，因为具有事件论案、法说案的性质，所以只是低级别的研究。 硕士学位论文要求一定的学术性，当然不能满足于案件的法律解读，必须从法律上论述。 但是，当时我国的刑法学还处于重建阶段，理论资料极为匮乏，图书馆能找到的资料只有几十年前的书籍。 因此，我在不知道当代海外正当防卫的研究状态下，根据从废纸堆中挖掘出来的资料理论整理了正当防卫，特别是将现实中发生的正当防卫争论事件作为第一个副本进行了分解。

现在我国已经开辟了对外学术交流的通道，年轻学者大多有出国留学的背景，可以直接运用德日刑法的第一手资料。 陈璇曾经留学德国，消除了语言障碍，运用德日刑法教义学的做法，对中国刑法中的正当防卫制度进行了深入的理论研究，在各种学术刊物上发表了关于正当防卫的重要论文，取得了丰富的学术成果。 本书是在总结这些正当防卫的学术论文的基础上编纂的，可以说是陈璇继续关注正当防卫这个课题，深入研究的成果。

从1979年刑法到1997年刑法，关于正当防卫的立法规定发生了很大变化，但司法机关对正当防卫的认定依然存在很多争论。 这种立法和司法之间的差距是如何形成的？ 这是个值得考虑的问题。 正当防卫制度在我国古代刑法中已经有了规定，但我认为其规定本身受到中国以社会为本位、以伦理为归依的制度和文化的束缚。 我国古代正当防卫的功能可以说是维护社会秩序而不是保护个人权利。

我国刑法在立法上确认了公民的防卫权，但司法上正当防卫的认定依然“缩水，不利于防卫人。 在这种情况下，关于正当防卫正当化依据的研究极其重要。 在正当防卫所依据的问题上，法益保护说和法律秩序维持说很流行。 这些理论首先从防卫者的角度进行考察，同时将防卫权纳入视野。 在本书中，陈璇从侵害者的角度考虑正当防卫的依据，重构正当防卫的本质论，具有新的意义。 陈璇认为，在正当防卫中，为了受害者的法益而设立的保护壁垒在一定范围内被拆除。 非法入侵者的法益在相当大的范围内被赶出法律避难所是因为比被侵害的法益更值得保护。 第一，因为侵犯者本来就处于危险之中。 在防卫人采取防卫措施实施反击之前，是否发生危险还在侵害者的控制之下。 是他把自己从比较安全的状态带入了利益冲突的危险状况。 第二，侵犯者违反了不得侵犯别人法益的义务。 既然防卫行为的受害者为了侵害别人的法益而单方面违背了对其人的义务，那么在保护其法益所必要的范围内，防卫人对受害者所承担的不可侵犯的义务大致就会消失。 当然，陈璇也不是完全否定从防卫人的角度揭示正当防卫的本质，而是认为这还不够，必须从侵害者的角度论证正当防卫的本质。 正如陈璇指出的那样，“正当防卫合法化的依据不仅是法益保护，而且是侵害者利益值得保护性的双重下降”。 只有从防卫人和侵害人的二维才能为正当防卫的正当化提供完美的论证。

在本书中，陈璇同时引进德国刑法教义学的话语，分解中国刑法中的正当防卫，提出一些具有鲜明特色的论述话语，从而大大丰富了中国的正当防卫理论，这是值得称赞的。

本书章节的配置和叙述方法并不像刑法教科书那样按照正当防卫的条件逐一展开，而是用主题的叙述方法对正当防卫的第一成立条件具有新的意义进行论述，对理解正当防卫要件具有重要的参考价值。 特别是本章以典型事件为线索展开，将实例贯彻到全书的各章，因此本书不仅具有很高的学术价值，而且具有很高的实践意义。 可以说本书很大程度上对应了我国正当防卫理论研究中的难问题和司法认定中的难问题例子，所以本书是正当防卫理论上的创新之作和尖端之作，促进了我国正当防卫理论的迅速发展，对司法机关处理正当防卫事件也有指导意义

当然，也有本书几个观点可以讨论的地方。 我认为侵犯正当防卫成立的紧急性是很重要的，这是需要深入研究的问题。

正当防卫是常议常新的话题，本书关于正当防卫的论述足以使这个话题进入更深、更广的理论场所，激发我国刑法学者对正当防卫的研究热情。 期待正当防卫的理论研究随着我国司法实践的进步而深入。

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