热点:民国民法典施行前的“集居独立”论争考释

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一、争论背景:民法编纂和家制定位

中国近代以来，编纂民法典是法学界和国人追求的理想和追求。 清末修律中，沈家本主办的修订法律馆于1911年完成了《大清民法草案》，但没有发布清朝，也就是瞄准了死亡。 民国成立后，北洋政府于1914年成立了法律编辑会，次年起草了民主亲属编辑案，于1918年成立了修订法律馆，1926年完成了民主总则、债务、物权、亲属、继承各编辑案，但时局激荡，该草案最终成为正式的民法

中国历史上第一本民法典的发行是南京国民政府完成的。 1927年4月18日南京国民政府成立后，重视立法事务，6月成立法制局，负责各重要法典的起草工作。 鉴于当时的政治形势和司法状况，法制局认为应该分阶段进行民法的编纂:民法总则、债权、物权等可以适用判例，无需急于制定。 亲属、继承相关的案例带有浓厚的封建主义色彩，既不符合现代化的时代潮流，也不符合国民政府的统治方针，有必要尽快制定。 这个决定是为了起草亲属，继承两篇。 到1928年10月，法制局相继完成了亲属编辑方案和继承编辑方案。 草案提倡采取个人主义，贯彻男女平等，消除亲属之间的依赖性，但由于对家制没有规定，所以对以前从中国传来的家族和亲属制度是卓越的设计。 当时的时局未定，立法会还没有成立，这个草案最终被搁置了。

1928年12月5日成立了日立法院，相继发表了民法总则、物权篇、债务篇，逐步执行。 在亲属和继承篇的编纂上，相对比以前的三篇花了更多的时间。 时任立法院院长的胡汉民副院长林森表示，亲属和继承与各地的民风民俗密切相关，与国民党的党纲相关，制定立法大致要求中央政治会议作出核决定。 之后1930年7月，国民党中央政治会议第236次会议通过了以两人提出的立法为基本核心的“民法亲属、继承两篇前提的各点”，命令立法院起草草案。 1930年12月，亲属编和继承编草案在立法会议上表决，自1931年5月5日起施行，民国民法编纂至此全部完成。

很明显，这部中国历史上第一本民法典，仿照德国潘德顿编纂体例，形式上分为总则、债务、物权、亲属、继承五篇，体例比较成熟完整，被称为南京国民政府时代最成功的立法。 从编纂风格看，其成功之处在于移植法与中国以前流传的民法相结合、移植，重视法律的继承性，中国民法的现代化是将固有民法与继承民法整合为统一兼容的法律规范体系，适应社会现代化整体需要的过程 在具体的复印件中，移植到西方制定法律理念和立法体例，同时亲属篇和继承篇在一定程度上保存和继承了以前从中国传来的家族制度。

亲属篇设立的第六章“家”是该民法中继承从中国传来的家族制度的最典型表现。 它以专业章的形式在家里制定了专业规定，依然保存了家族、监护人等以前传来的家制基本复印件，废除了财产家族的共享、禁止家族成员积累私人财产、监护人对家族成员的人身支配权等以前传来的制度，家族成员 这与中国以前传达的家族制度相比，家族和监护人依然存在，家族成员对人身、财产的控制力下降。 在家族中，父母依然受到民众的尊敬，但父母不再是至高无上的当权者。 也就是说，民法中对家制的规定，越来越多地保存家制的形式，对曾经作为家庭制度核心的同居共财制没有规定，强调了以持久的共同生活为目的。 这是民法家章(中华民国)对从中国传来的家族制度的改造。

回顾整理民国民法的编纂过程发现，亲属编的立法本位、立法大致争议很多，编纂过程也是一波三分之一。 亲属篇发表前后在学术界也引起了广泛的争论，反映了当时社会面对西方亲属理念时的矛盾态度。 在许多争论中，时任立法委员的楼桐孙就这个问题提出了非常有特色的集居独立的观点，曾经引起了比较热烈的讨论，陶希圣、周建人等社会名人也相继发表文案对集居独立提出意见。 注意分解这个争论的过程和复印件，可以列出当时学术界对中国近代亲属立法的基本态度。

二、争论肇始:与楼桐孙提出集居独立

楼桐孙(公元1896-1992年)，浙江永康人、民国时期法学家、翻译家于1919年在法国工作，1923年获得巴黎大学法学、经济学硕士学位，1925年回国，担任国民党南京市党部。 新中国成立后赴任香港，1950年进入台湾，就任立法会立法委员兼秘书长等，1992年7月26日在台北逝世。

《中华民国民法·； 亲属篇》在立法会通过但未正式实施之前，时任立法委员楼桐孙于1931年1月8日就《中国制的过去和未来》在《东方杂志》1931年第2期发表，提出保存以前传来的家制的主张，改善以前传来的家制

在这篇文章中，楼桐孙首先表示了对中国传来的家族制度特征的认可，认为中国的家族具有多方面的功能，是中国社会不可或缺的一部分。 从礼仪的立场来看，人们起着祭奠祖先的作用。 从政治立场来看，家族管理族利用家族力量维持国家最底层的稳定。 从经济角度来看，援助穷人，保障穷人的生活。 人民不仅从人民那里受益，甚至国家和社会也能从人民那里受益。 因此，楼桐孙将军宗族同行工会士被称为中国社会三角式的基础。 但是，以前流传的大家庭制度并不完美，家庭范围广，家人同居赚钱，寄生分子容易在家庭内部繁殖。 而且，受到以前流传的礼教的压迫，不知道有多少人的个性受到了压迫。 楼桐孙认为，以前流传下来的家制缺点并非没有救济措施，而是试图集居独立的措施。

楼文提出的聚居是指民族的共同生活，独立是个人的人格独立。 他认为聚居可以发挥家庭的积极作用，独立保护个人权利和个性不受侵害。 可以利用家庭集体住宅实现的便利性是多方面的，首先表现在政治、教育、经济等方面。 聚居可以把独立分散的个体紧密结合起来，形成人数多的好处共同体，更方便地寻求权利。 集体住宅也方便孩子的教育。 学校教育无论多么发达，都不能在家庭教育特别是思想和行为方面代替。 曾经被传达的人们发挥着非常重要的教化功能，长辈的传教一方面对年轻人起着模范作用，另一方面家族的道德约束力也可以比较有效地减少人们的违法行为。 从经济角度来看，聚居在生产、支出方面比其他家政更经济。 除此之外，老人颐养天年、年轻人赡养父母等可以从家庭集体住宅中得到越来越多的保障。

从行文可以看出，楼先生特别关心历史对以前流传的社会现实的影响。 他在文章中引用了胡汉民对中国家族影响的论证:在出生之初住，每水一草，分散在四方，被婚姻和血统包围，由于习俗的不同，家族家族组织开始了。 多年来，聚集了现有的民众，有助于根据号令·合同的不同说出不同的句子。 如果因渔牧耕百姓的不同而生活特别，民族就会成功。 所以家族之民，实肇建立民族胚基。 [5]家族历史悠久，几乎随着人类的发生而出现，随着社会的迅速发展不断进化，对人类社会产生了巨大的影响。 楼桐孙说，家制是人类社会进化不可或缺的制度，随着人类社会的迅速发展变化也在变化，改革创新。 从原始社会到奴隶社会、封建社会、母系氏族到宗法家族制，一切家族制变革的根源都是社会变革，社会变革的原因是生产力的迅速发展、生产力间接决定家族制的形态。 中国以前传达了大家庭和西方小家庭的组织形式差异，是生产力影响了社会结构变革引起的。

三、争论焦点:是否可以集居独立

楼桐孙的文案受到学术界的关注，有赞成和质疑者，暂时活跃了学术界的讨论，《东方杂志》专门组织学者小组的文案，以楼氏聚居独立的观点为中心展开讨论，集中发表于《东方杂志》1931年第17期 参与这一学术争论的学者有陶希圣、周建人、琢寒、方程等，争论聚焦于独立家制组织方法在当时社会状况中的可行性。

陶希圣在《聚居独立者》的文章中，不承认楼桐孙所谓三角式的基础。 他认为民是族长政治的组织，用于压迫民。 同业公会是商人谋取暴利、把持市场、压榨农民的组织。 士层是官僚剥削农民的组织，因为这个三角式的基础不成立。 商人地主利用官僚管理贵族，贵族利用族长剥削农民。 由此可见，民被商人地主和官僚贵族利用，成为剥削农民的工具。 对各个社会阶层，有着与众不同的作用。 对于古代贵族阶级，为了维持统治阶级的统治，统治阶级以血缘和婚姻为纽带，利用人民加强统治阶级的内部联系，巩固统治阶级的剥削地位。 对于被剥削的农民阶级，为了维持生存，只能依靠家族的男女老少的劳动力，逐渐形成了以父母为中心的家族。 在农民阶级的人民中，族长为了维持权力依靠统治阶级的势力压迫人民。 民的形成原因和过程充满了压迫和剥削，民在形成后成为统治阶层剥削农民的工具。 因此，陶希圣认为，即使实现集合独立，被人民剥削的人民也不能保护自己的权利。 在中国，采取以前传人的人和制度的大部分是农民的家庭。 农民由于自身文化水平的限制，往往在个人权利受到民众侵害时不能采取法律手段。 因为从现实的立场来看，在家人聚集的环境中，很难比较有效地保障个人的权利。

周建人的基本观点比陶希圣的观点更直接，认为集合独立很难实现。 在《关于聚居独立的可能性》一文中，周建人提出，家族是以繁殖为目的的组织，是经济组织，家族的经济功能远远大于繁殖功能。 家庭的经济功能具体表现为家庭相互之间的经济权利和义务:通常男性有赚钱养家的义务，而妻子和孩子有接受男性管束的义务。 夫妇间的经济权利义务勾结在整个婚姻中，但父子间的经济权利义务没有明确的时间，如果一辈子持续下去就会形成家庭。 孩子长大后结束，就会成为一个小家庭。 父子之间经济权利义务的持续时间决定了家庭的形式。 在农业社会中，人要生存就必须依赖土地，不能脱离农业从事其他工作，年轻人必须受父母控制。 因为这个农业社会的社会环境容易形成大家庭。 工业社会的状况和农业社会不同，年轻人对父母的经济依赖性很弱，不容易形成大家庭。 另外，在普通劳动者的家庭中，如果生了一两个孩子，家庭就很难负担。 让我们来看看实现集居独立的可能性:如果经济不能独立，即使实现集居后，孩子依然依赖父母，无法实现个人人格的独立。 如果能实现经济独立，就能实现人格独立，但不能实现家人的聚居，聚居和独立将被互相排斥。 在道德的维持下，家族聚居可能在一定时期存在，但道德确立的基础是社会生活，社会生活发生很大变化道德也发生变化，实现聚居的最后希望也破灭了。

琢寒在其编纂的《中国制造的过去和未来疑问》中，结合生产力和生产方法的发展和趋势拆除集合独立组织方法越来越多，这在当时的思想环境下并不宝贵。 他认为家制有社会生产力和社会经济条件的决定，会因社会而产生不同的家制。 家制随着时代的变迁不断变化，不断适应生产力和社会的新变化。 纵观中外各国家庭制度的迅速发展史，不同民族、不同文化下的家制具有一定的类似优势，比如各国以前传下来的家制都是监护人的权威，女性从属男性，家族共有财产，以男性为中心。 在男耕女织的生产方法下，中国的家制在2000多年间没有实质性的迅速发展和变化。 从清末开始，西方先进文明流入中国，不仅衣食程度发生了变化，人们的思想也发生了变化，生产力也发生了变化，以前流传的家族制度开始脱离社会，随之发生了变化。 西方在经历产业革命后，生产方法和整个社会的经济条件发生了很大变化，西方从此走向了小家庭制度。 在中国，古老的家族制度是为了适应农业社会自给自足的生产方法而诞生的，封建社会宗法制度当然有其存在的合理性。 生产方法发生了很大变化后，家庭制度当然也要发生变化。 另外，当时中国家制变化缓慢的一个重要原因是农民人口占全国人口的80%以上，以前流传的生产方法没有很大变化。 但是，这并不意味着中国的生产方法停留在农业社会的状态，也不意味着中国的家制停留在封建社会的状态。 工业化一步一步地发展，更多的年轻人离开农村去城市，是不可逆转的历史迅速发展趋势。 工业机械化后，农业也必然走向机械化，生产力大幅度提高的情况下，来自农村的剩馀劳动力大多要向城市接受新的生活习惯。 随着这个历史进程的迅速发展，旧的家制不会继续下去，总有一天会走向灭亡。 琢寒对楼桐孙提出的中国社会三角式基础也持否定态度，家族制度动摇，中国社会也动摇，楼桐孙的观点因果逆转，弄错了家族制度和社会迅速发展的关系，旧家制的毁灭是生产力和社会经济迅速发展引起的 整个社会都以社会生产力和社会经济为基础。 因为这个旧的家制会被破坏，社会不会崩溃。 生产力和社会经济不断迅速发展，小家庭越来越适合这个社会，旧家制必然走向灭亡。

陶希圣、周建人、琢寒等学者对集居独立的观点不同，方程式在其《中国制问题平议》中认为集居独立有其可取之处[9]。 在他的看来，家族是中国以前传入的社会基础，作为中国社会的中心，中国人生活的方方面面都要依赖家族。 但是，受产业革命和西方思潮的影响，中国的方方面面都发生了变化，家族制度也要做。 学者们对未来家制进化的想法大致可分为四部分。 一是维持以前流传的大家庭制度，以前流传的家庭制度有很多缺点和很多优点，不言而喻。 二是完全学习欧美式的小家庭制度。 小家庭制度体现了尊重个性的西方个人主义，最大限度地保障个人自由和个性，第一个缺点是孩子和父母太疏远，很难保障老人的赡养问题。 三是折中家庭制。 折中家庭制把前传的大家庭制和西方的小家庭制结合起来，形成了旁系亲属之间没有同居关系，只允许直系家族同居的家庭制度。 这个制度不仅在小家庭制度中处理赡养老人的问题，也没有赋予大家庭制度的缺点。 四是社会主义者提出的无家庭制度。 聚居独立与折中家庭制不同，但两者的目的是吸取大家庭制和小家庭制的优点，提出弥补大家庭制和小家庭制缺点的新制度。 另一方面，聚居通过家族团结个体，形成家族单位的整体，通过家族重构民族，形成了团结统一的国家。 另一方面，通过强调个人人格的独立，维持个性的迅速发展和个人权利的保护。

在家庭制的迅速发展趋势中，方程式认为家庭制度是由经济基础决定的。 中国以农业经济为基础，农村生活人口在中国人口总数中占极高的比例。 中国社会走向工业化是必然的，但农业社会不一定崩溃。 另外，工业迅速发展必须以农业为基础，农业是工业的基础，落后的农业制约了工业的迅速发展，中国将来成为工业国也不能废弃农业。 因为这个农业社会必然会持续很长时间。 在农业社会的前提下宗法家族必然不会完全崩溃，集中了其生存的合理性和必然性[9]。 。 从学者的基本观点来看，方程看起来比陶希圣、周建人、琢寒等学者温和，越来越多的考虑是以前传下来的习性对现实社会的影响。

四、争议审查:独立提出的社会和政治背景

现代著名学者张晋藩认为，任何社会、任何时代的法律发展都是深刻的社会内涵&hellip； &hellip； 在社会迅速发展的各个阶段，必然有与之相适应的法律形式。 关于法律的迅速发展，只有了解这个进程的历史背景才能得到深刻正确的解释。 理解时代背景后，可以对亲属编辑和聚居独立有更深入的理解。

清末以后，外国资本大量流入中国，从中国传来的经济模式小农经济逐渐解体，大量劳动力进入工商业，中国民族工商业初步迅速发展。 据统计，截至辛亥革命爆发的1911年，全国有近代工厂615家，资本总额为23 258万元。 其中中国人造的工厂521家，资本13 232万元，占总资本的56.95%。 其中民营工厂419家，资本8 855万元，占总资本的38.12%。 在这个环境下，资产阶级发展很快。 西方自由、平等、民主等观念随着外国资本进入中国，西方文明深刻影响了进步青年和进步文人，也纳入了西方个人主义。 当时，许多进步文人和思想家的言论和观点体现了个人主义，胡适曾经非常喜欢社会独裁，经常大力破坏个人个性，压制个人自由独立的精神。 受这些言论的影响个人主义在中国广泛流传，中国很多以前流传的制度受到舆论的批评。 中国以前传入的中最有代表性的以前传入家制最初受到了冲击，因此也有学者认为以前应该完全废除传入家制。

在中国现代化的过程中，需要以前传下来的制度改造的势头。 从清末开始的变法修律活动，在时局逐渐稳定的20年代末、30年度初达到了高峰，南京国民政府于1930年重新制定了亲属篇，保存了家制，但对家制进行了很大的改造。 个人主义在家族主义的今天，究竟失去了哪个，还有研究的馀地，但我国的家庭制度，是几千年来社会组织的基础，如果想从根本上推翻的话，非常害怕困难，也非常害怕影响社会，事实上，这样的组织 在法律上，必须亲自承认家制的存在，设立专门章节详细规定。 中国以前传下来的家制以男性为中心，女性地位低，男尊女卑，男女极不平等。 在家族中尊重监护人，监护人对民有惩戒权和教令权，家族的共有财产由监护人支配、管理，甚至民婚也由监护人决定。 在财产方面，根据礼制和法制的要求，谦虚的孩子在与尊敬同居的过程中不要积累私人财产。 在1930年的亲属篇中，依然规定了监护人和家属，保存了以前传来的家制的基本要素，但取消了监护人对家族成员的教令权、惩戒权，取消了家族共有财产制，取消了家族成员的结婚自由，缩小了监护人的权利。 在婚姻中男女平等，实行夫妻财产共享制。 亲属篇有条件地保存家族制度的基本框架，家族、监护人等的复印件写在人的亲属篇中，没有保存不符合时代迅速发展的落后习俗。

楼桐孙、陶希圣、周建人等学者对家制问题的讨论和思想冲突，不仅是制度层面的冲突，也是社会剧变中不同立法本位的冲突。 家族本位是等级本位，家族本位在家族中有父母和家族的区别，家族不是完全的主体，没有享受完全的人格。 另一方面，个人本位是非等级本位，个人本位，在家族中父母和家族只是惯用，没有人格意义，各家族是完全的主体，享有完全的人格。 义务本位和权利本位的对立在亲属法中表现为家族本位和个人本位的对立。 事实上，以家族为本位和以个人为本位的争论集中出现在亲属立法中。 中国古代的人们制度处处体现着家族本位，西方的小家庭制度是个人本位的产物，在清末民初社会的剧变中从中国传来的立法本位开始动摇，以前传来的制度不符合当时社会的诉求。 这是因为有必要提出新的立法本位制定新的亲属法。 当时很多学者认为1930年的亲属篇依然是以家族为本位的产物，违反了社会迅速发展进步的规律。 楼桐孙提出的集居独立也赞同改善以前传来的家制，但这也被视为以家族为基础的产物，受到很多学者的反对。 立法本位问题是这场争论的本质和核心。 但是，保存家制不一定是以家族为本位的。 在亲属篇中，监护人不享有对家人的人身支配权，规定监护人的权利，监护人行使权力必须为了家人的利益。 1930年《中华民国民法·； 亲属篇》第1125条规定监护人管理家务，接下来的第1126条规定监护人管理家务，应该观察家族整体的好处，可见亲属篇的出发点是保护家族的权利，不是以家族为本位。 聚居独立在形式上是保存家族的，实质上是为了利用家族实现个人权利，其出发点也是为了维持个人权利，这不是以前法律意义上传达的以家族为中心的。 参与争论的双方无论是否支持保存家制，都希望实现个人本位，促进社会进步，只是根据个人本位和家族本位的认知差异形成了不同的观点。

五、史镜鉴:集居独立争论对现代的启示

民国时期，民族资本主义迅速发展，西方先进思想在国内广泛传播，经济、政治、文化等各方面发生了戏剧性的变化。 许多以前流传的制度不适合当时的社会。 因为国民党政府先后制定了六法。 其中民法典的亲属篇部分保存了以前传下来的家制，因此在制定过程和公布后有争议。 立法委员楼桐孙在亲属篇发表后，提出了集居独立的观点，这不能废除以前传下来的家制，认为通过改造家制使旧制度适应新社会，赞成亲属篇的一部分保存家制的方法。 但是，很多学者认为以前传下来的家制已经不适合当时的社会了，必须废除家族制度。 这是因为持不同观点的学者们比较了亲属编和集居独立展开了争论。 这场争论的本质是学者们对立法本位差异的理解。 陶希圣等人的学者认为亲属篇保存了以前传来的家制，不符合个人本位的立法潮流，家制必须彻底废除。 亲属篇在形式上是保存家制的，但实际上也有学者为了保护个人权利而改造以前传来的家制，说明亲属篇采取了以个人为中心的立法本位。

在这场争论中，留学法国的立法委员楼桐孙的想法受到了很多质疑。 楼桐孙可能因为政治原因不得不支持以前传下来的家制保存，但无视政治因素，楼桐孙的观点本身也有很多好处。 父系家族制度作为以前从中国传来的家族制度有数千多年的历史，深深扎根于中国社会，至今父系家族制度对中国社会的影响还没有完全消除。 当时中国受西方思想的影响，古代以家族为本位的立法本位被淘汰，变成了个人本位。 立法本位的转变是必然趋势，制度也迅速发展。 但是，接受西方新思想洗礼的人还是少数，很多人受中国传来的文化影响，家庭、结婚、孩子等观念非常落后。 在这种情况下，如果立法在完全废除旧制度的同时建立新制度，法律在实施中必然是困难的，难以实现新制度。 亲属篇和楼桐孙的聚居独立都体现了个人本位，但在具体制度上变更较小，有利于民众的接受。

目前《中华人民共和国民法总则》已经实施，其中第八条和第十条分别规定了公序良俗和无法律依据习性，这是现代民法以前传达的对善良风俗和民事习性的法律尊重和肯定。 在编纂现代民法的过程中，学术界也关注着以前传来的与现代的联系。 有学者认为，如果以前传与现代不可分割，以前传可以转化为现在社会服务的要素。 民法是在不违背世界潮流的前提下选择性地保存中国对国情的考虑和以前传递的任何保存。 在中国现代法治的道路上，必须利用中国本土的资源，重视中国法律文化的以前传承和实际。 和我国一样是大陆法系的国家，无论德国、法国还是日本，他们的民法典都体现了国家以前的传入和民族特色，德国民法被认为是古典的根本原因是因为充分体现了民族的特征和以前的传入。

在任何时代、任何国家，法律都是社会的上层建筑，是特定物质文明和精神文明的产物。 在制定法律制度的过程中，立法者不能参考外来的法律理念，脱离实际的闭门造法。 特别是中国有着悠久的家庭伦理文化，现代民法编纂必须充分关注这一历史传入以前。 习大总书记去年12月12日在第一届全国文明家庭表彰大会上指出，中华民族历来重视家庭，中华民族传来的家庭美德铭刻在中国人心中，融入了中国人的血脉。 立法与社会生活密切相关，我们必须向外国学习先进制度，同时充分考虑社会现状、历史以前流传下来等具体的中国国情，建立符合中国社会实际、便于社会认识和接受的亲属法律制度

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