热点:“反通知—终止必要措施”并非电商平台法定义务网络法治频道

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□姚志伟刘榕子

根据《中华人民共和国电子商务法》第四十三条第二款的规定，电子商务平台经营者必须在收到声明后，将该声明转发给发出通知的知识产权权利人，通知有关主管部门可以投诉或向人民法院起诉 电子商务平台的经营者在转发声明到达知识产权权利人后的15天内，权利人没有收到投诉或者起诉通知的，应当立即结束采取的措施。 这笔钱是避难港规则中的反通知条款，与《新闻网络传递权保护条例》相比，该反通知条款增加了等待时间制度。

等待制度刚刚制定，各相关主体都适应了，这是有疑问的。 一个突出的问题是这个反通知条款中规定的“必须立即终止的措施”是平台的法定义务吗？ 你的意思是对这个义务的违反必然应该承担相应的法律责任吗？ 即使平台判定反通知不成立，平台内的经营者很可能侵权，但在待机期间结束后平台没有从权利人那里收到投诉和起诉的通知的情况下，平台需要结束必要的措施吗？

电子商务法反通知条款中的“立即终止的措施”不是平台的法定义务，法律并不强制平台立即终止所需的措施。 其一，反通知条款中的“应该”是否是法定义务可以参照通知条款中的“应该”的意思。 避风港规则中通知和反通知条款对应存在，因此通知条款的理解可以为反通知条款的理解提供参照。

电子商务法第42条规定的是通知条款，其第2项规定是“电子商务平台经营者接到通知后，必须立即采取必要措施，将该通知转发给平台内经营者。 未及时采取必要措施的，损害扩大部分与平台内经营者承担连带责任。 》通知条款也有“应该及时采取必要措施”的表现，但从避难港规则设立之初开始，通知条款的“应该”就不被视为法定义务。 避难港规则从设计当初开始，就作为互联网服务提供者(平台是互联网服务提供者的一种)的免责的“避难港”而存在，其核心是互联网服务提供者在收到合格通知后立即采取必要措施的情况下， 也就是说，如果互联网服务提供商没有采取必要的措施，就必须承担侵权责任。 因为互联网服务提供者承担着间接侵权责任，所以间接侵权责任的负担是以存在直接侵权为前提的。 如果互联网客户没有直接侵犯权利，权利人的通知是错误的，即使互联网服务提供者没有采取必要的措施，也不存在侵权责任的问题。 因此，通知条款中的“应该”不是法定义务，作为对应存在的反通知条款中的“应该”，同样不应该被视为法定义务。

其二，如果“必须立即终止的措施”是法定义务，平台为了履行该法定义务，必须将已知侵害的链接恢复在线，扩大权利人的损失，平台对此承担间接侵害责任 因为，如果反通知条款的“应该”是法定义务，无论被申诉人的行为是否真的构成侵害，该反通知是否真的成立，平台转发反通知后15天内都会收到权利人的投诉和起诉通知， 这其中一定有权利人的通知正确，被投诉人确实构成侵权，其逆通知有时不成立。 在这种情况下，从“法定义务”的角度出发，平台的位置极其不自然:另一方面，因为收到了合格通知，所以采取了必要的措施，知道了侵权行为的存在。 另一方面，为了履行“法定义务”，必须结束对其已知侵权行为的必要措施。 这确实是违法平台，侵犯权利人权益，使平台承担侵权责任的风险。

其三，平台不仅可以根据避难港的规则采取必要的措施来维持，还可以根据与平台内经营者签订的客户协议来采取必要的措施来维持。 因此，平台可以根据与平台内经营者的顾客协议，在判定为存在侵权行为后，不结束必要的措施。 平台一般与平台内经营者签订顾客协议，发布平台规则(平台规则也被视为平台和平台内经营者顾客协议的一部分)，在顾客协议和平台规则中也一般采用其他 也就是说，即使没有权利人的投诉，平台也可以对自己知道的侵害行为采取删除链接等必要措施。 事实上，对中国稍大的EC平台来说，自行采取措施删除的侵权链接数量远远多于已经受到权利人投诉删除的链接数量。

在典型的平台规则例如《淘宝网市场管理和违规解决规范》第35条的规定中，平台内经营者发表的商品和新闻涉嫌非法采用他人的商标权、著作权、专利权等权利，或引起不正当竞争 因此，根据客户协议和平台规则的类似条款，平台在已经知道侵权的情况下，即使没有收到权利人的起诉或投诉的通知，也可以完全维持必要的措施。 同样的顾客合同和平台规则条款在司法上也被普遍承认。 例如，鹏某和浙江淘宝互联网有限企业(以下简称“淘宝”)事件中，鹏某是淘宝平台上的平台内经营者，淘宝被认为是假的，检查账户，鹏某将淘宝告上法院，认为是违反淘宝，账户。 法院在判决书中认定:“淘宝企业根据淘宝平台的服务协议和淘宝规则监督彭某销售的商品，在新闻层面评价和处罚为假货，符合服务协议的约定。” 因此，法院驳回了原告的所有诉讼请求。 因此，平台可以根据与平台内运营商的顾客合同和平台规则，维持其必要的措施，而不接受权利人的通知。

总的来说，将电子商务法第43条第2款的“应该”理解为法定义务，完全是误读，显然违反了避难港规则设计的初衷，产生了平台不得不将已知侵权的链接恢复在线的荒谬结果 等待时间结束后，平台可以根据自己的评价(例如，判定平台内的经营者有可能受到侵害)，决定是否结束必要的措施最终平台的判定是正确的，平台内的路径 最终说明平台判定错误，平台内经营者没有侵犯权利的情况下，应该根据过失主义的大体情况，追究平台的民事责任。

(作者单位:广东财经大学知识法治研究中心；华东政法大学知识产权研究中心)

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