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薛军
原标题:应该重视中小电子商务经营者的保护
随着电子商务的迅速发展，EC平台之间的竞争越来越激烈。 有点EC平台为了得到竞争的特征，采取“单一平台归属”的商业战略，或者站在上传该平台的平台内的经营者的立场上选择团队，进行“二选一”。 这一现象引起了许多社会关注。
在《电子商务法》第35条中，影响越来越大的平台备受关注，可能滥用自己的强势地位，不对平台内的中小企业造成经济限制。 关于这种行为是否构成市场支配的滥用地位，是否构成不正当竞争行为，在理论上和实务上都有很大的争论，有待包括法院在内的权威机构的回答。
我个人认为，为了妥善讨论这个问题，基本的前提是全面、正确地理解建设公平竞争电子商务环境的真正内涵。
必须正确理解《电子商务法》第三十五条的意义
《电子商务法》第三十五条规定:“电子商务平台运营商利用服务合同、交易规则及技术等手段，对平台内运营商在平台内的交易、交易价格及与其他运营商的交易等附加不合理的限制或不合理的条件 ”。
《电子商务法》第三十五条设立的出发点是处理平台内的中小经营者不被平台经营者非法限制经营自主权。 如果事前不通知平台内的经营者，事情就在眼前突然袭击，要求平台内的商家只能选择边队，后者拿不到的情况下，平台“非法”将平台内商家的经营自主权
《电子商务法》第三十五条是规定的面向立法的条款。 现在关于第35条的许多讨论实际上偏离了这条条文的真正立法意图。 该条不是关于不正当竞争的条文，也不涉及反垄断的问题。 是否构成不正当竞争，在反垄断法的意义上是否滥用市场支配地位，需要根据《不正当竞争法》、《反垄断法》严格认定。
第三十五条值得注意的是保护平台内的中小企业免受大平台的经济制约。 这种限制表现的形式很多，例如收取不合理的费用、设置不合理的条件、不公开、不透明、不能得到救济的处罚措施等。 但是第35条决不是所谓的“二选一”条款。 这种定性的东西是对该条的误读。
考察平台内的经营者是否有损失很重要。
许多人对建设公平竞争的电商环境的内涵理解有偏差，认为这个问题是一些EC平台巨头之间的竞争。 其实，真正为中国电商贡献市场活力的不仅仅是几个大型EC平台，还有成千万平台内的中小经营者。
对“二选一”问题的关注不能集中于大平台之间的相互约束。 这基本上不是问题的关键。 这样理解问题实际上没有完美、全面地理解建设公平竞争电子商务环境的真正内涵。 我个人认为应该更多地关注“二选一”战略是否会对平台内的经营者造成损害。 如果有非常严重的消极结果，就必须严格管理，不戴反垄断、防止不正当竞争的大帽子。
《电子商务法》第35条是具有巨大潜力的条款，具有丰富的内涵，关注的不是平台之间的关系，越来越多的人关注具有巨大影响的平台，滥用自己的经济地位，在平台内 这才是第35条设定的典型适用场景。
因此，我们现在应该把第35条的适用，及其在贯彻执行中相关的构成要素、相应的法律责任的把握，恢复到保护中小电子商务经营者的主题。 另外，必须从保护中小电商经营者的立场执法第35条，不得与反垄断和不正当竞争等问题混淆。
通过制度设计可以处理“二选一”取证问题
平台要求商家“二选一”，往往不要明面提出，采取有秘密的技术手段，而不是服务协议和交易规则的字面意思。 例如，平台经营者发现该平台内的商家不遵守平台的“二选一”要求，在其他平台开店，这些平台经常悄悄地对该商家进行降格权、曝光遮蔽、流量控制
这种手段具有很强的隐蔽性，但可以通过制度设计解决问题。 例如，可以使用一点可量化的指标来评价平台上的某些行为是否不正当。
如果相关业者提交一组统计数据，在自己以前的正常流量是多少，特别是没有其他影响因素的情况下，突然整体流量直线下降，相应的截图和数据可以说明这是异常的，那么在法律层面上，基于这个证据 这个问题很快就解决了。
同样，平台内的商家在大促进前在多平台开店，做着大量的准备。 现在根据平台不同，采用变态的方法，包括只能在自己的平台开店，不能在其他平台正常销售。 对于这种行为，可以用《电子商务法》第35条处理。
(作者是北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任)
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