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●存在明显相对特征地位的网络公司必须适当决定是否滥用其特征地位对交易对方实施差别待遇，没有正当理由，违背诚实大致公认的商业道德违法性。

●“二选一”行为在一定情况下是合理的，有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营价格，提高企业品牌的忠诚度。 但是，“二选一”对市场竞争的危害也很明显，引起或加剧数据垄断风险，从根本上渴望市场竞争的秩序和态势。

●电子商务法、不正当竞争法、反垄断法三部法律在“二选一”行为中有适用空间，但都需要确定和完整的场所。

□法制日报全媒体记者张维

在互联网行业，关于竞争和垄断的争论从未远去，近年来，电商行业的呼声高涨。

对互联网巨头来说，“超级平台”的名字是甜蜜的负担，其庞大的顾客、庞大的数据、突出的竞争特征是为了聚集财富，经常陷入“垄断”的责难。

对后入场者来说，必须在市场竞争中失去先机，遵守游戏规则。 要重新分配蛋糕，必须遇到先入场者的抵抗。 有点被动是不可避免的。

如何定性地重建电子商务行业的竞争规则，保护客户权益，优化网络事业环境，促进电子商务产业健康秩序的迅速发展，中国应用法学研究所(以下简称法研究所)最近发表了“电子商务中的‘二选一’

根据该课题研究报告，存在任何明显相对特征地位的网络公司滥用其特征地位对交易对方实施差别待遇，没有正当理由违背诚信实行大体公认的商业道德违法性，是良好的网络市场竞争

现在只有两个例子对是否违法有争议。

关于“二选一”的争论很多，但现实中以此为名义呼吁垄断，很少闹到法院。

法研究所民商事审判研究部的丁文严负责人在最近举行的课题审查会上明确表示:“调查中发现的相关例子大多发生在平台服务合同纠纷中，个别发生在“竞争”纠纷中，独家发生的只有2例。”

另外，在互联网开始迅速发展的海外，也很难找到类似的样品，数量极少。

为什么会变成“雷声大雨小”？ 问题的根本是“二选一”是否违法的认定本身有争议，所以实践中的“二选一”行为是“在合法和非法的边缘尝试”。

浙江理工大学教授王健认为，关于“二选一”的实例在市场上可能越来越多，法院中确实“少”，“二选一”实际上不一定违法，对其违法性的评价确实多而杂。

“现在，一些公司确实在平台的力量下发展迅速，我们观察到许多平台指的是扶植公司。 ”王健说，如果公司通过自己的努力脱离平台支持，一两年内就无法达到现在的规模。 在为中小企业的快速发展提供良好路径的过程中，平台也向企业投入了很多资源。

对于这些公司，王健认为，平台在合同上签字时双方自己约定“二选一”的安排是合理的。 这和对新兴产业的豁免适用反垄断法是一样的道理。

“但是，从现在公开的资料来看，限定交易行为有单方面的强制优势，很少自愿达成。 ”王健说，现在一方的协议是平台的自治权，但现在平台既是公司也是市场，所以这个平台的自治权是有限度的，超过一定限度的话就必须调用监督管理力来介入。

持续更新换代的互联网产业依然是新兴行业，关于反垄断法这一双刃剑是如何走向业界的，现在“飞子弹”的声音不少。 这也与国家主张对平台经济等新行业进行慎重监督管理的政策指导一致。 毕竟，如果管理和处罚不合理，扼杀互联网公司整体成长活力的风险也是一样的。

南开大学法学院的许光耀教授称互联网行业的反垄断法研究是“最先进的问题之一”，他说“可能是前三名难度较高的课题”。 他认为，虽然还没有人知道互联网发展到什么程度，但几年后和几年前不同，这给反垄断法带来了更大的挑战。

网层的面纱还没有揭开，这需要过程，但对于“二选一”等与网络竞争秩序相关的问题，并不意味着反垄断法、不正当竞争法等被搁置。 许光耀强调，如果行为有损害性影响，就有必要进行法律调整。 关于法律定性等基础问题的研究为规制不正当竞争行为提供了坚实的理论基础。

破坏市场竞争秩序增加了数据垄断风险

法研所的课题研究在上述两方面都实现了突破。

研究报告完成了对EC平台“二选一”行为的定义和特征的研究。 在定义方面，“二选一”记述了网络技术条件下的特殊经营方法，相关市场经营者通过各种技术措施或合同安排，“选择与自己交易但不与其他经营者交易”和“拒绝与自己交易” “二选一”的行为模式包括民事行业的东西，有让客户打折的一点隐蔽方法，要求客户执行“二选一”，而不是直接与平台经营者对比。

“二选一”主要有以下特点:一是主体身份的特殊性，即“二选一”的实施主体主要是大型EC平台。 二是行为的强制性，包括来自主体地位的强制性、经营手段的强制性和技术的强制性。 三是外在开放性成为内在隐蔽性，对相关行为的识别有很多干扰。

研究报告肯定了“二选一”行为在一定情况下的合理性:指出了有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营价格，提高企业品牌的忠诚度，但对市场竞争的危害也很明显。 例如，排除、限制竞争，对现有的同行竞争对手、潜在的同行竞争对手有明显的排斥效果，另外有可能提高市场准入的门槛，有望提高潜在资本，妨碍同样的产品或服务质量。

另外，会直接损害平台内经营者的好处。 对于拒绝“二选一”的平台内的经营者，EC平台经营者如果采取“流量惩罚”等措施，直接损害了商家的经济优势，运营价格上涨，无法开拓新客户，利用新兴平台的流量资源。

特别值得注意的是，“二选一”行为最终会损害客户的好处。 直接限制客户的选择空间，直接减少客户的选择机会，影响产品或服务质量。 特别是威胁到客户的个人新闻保护。

“这种威胁的动机不是电子商务平台买卖顾客个人新闻获利的冲动，而是要遵循获取顾客数据、获取顾客流量、争夺互联网顾客的网络竞争基本规则。 》研究报告说

另外，“二选一”会导致数据垄断的风险，加剧，根本渴望市场竞争的秩序和态势。 研究报告表明，由于当今社会的快速发展现实和合理预期，数据新闻方面的特征已经掌握在少数公司手中，它们根据数据新闻水平的特征地位，成为大部分细分相关市场竞争的胜者，同时也越来越频繁

中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此表示肯定。 她认为，有时“二选一”是重视提高公司的经济效益，使市场受益，使顾客受益。 “如果一家公司刚进入市场，完全没有商家知道这一点。 “二选一”对进入市场参加竞争很重要，有好处。 但是，如果市场公司已经成为寡头垄断的局面，市场份额有很大的差异的话，做“二选一”就有可能排除小平台。 ”。

完整的三部法律适用法律法规需要尽快决定。

现在，直接以“二选一”闻名的司法实践的例子很少，但相关争论发生在执法和未来的司法实践中。 如何进行法律规制，必须尽快决定。

去年8月《促进国务院办公厅平台经济规范健康迅速发展的指导意见》确定“严禁在平台一边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”

今年的最高人民法院院长周强在《最高人民法院实务报告书》中提出，2019年实务的主要文件之一是“公正审理EC平台滥用市场支配地位、不正当竞争等事件，维持市场公平竞争秩序”。

目前，关于“二选一”的两个案件正在审理中，相关司法实践也处于探索阶段。 但是，现在应该限制“二选一”的问题在业界没有越来越多的分歧。

关于“二选一”如何规制，研究报告显示，电子商务法、不正当竞争法、反垄断法三部法律在“二选一”行为中有适用空间，但都需要确定和完整的场所。

具体来说，基于民事诉讼的处分，除了考虑原告诉讼请求和案件事实决定案件的审理路径及其在法律适用中的作用外，从完全利用法律资源、明确法律功能和法律责任的轻重出发，中国电子商务产业迅速发展的客观状况和事件 即，对于情节轻微的“二选一”，可以适用电子商务法。 需要加重处罚相关主体时，考虑反不正当竞争法。 另一方面，情节严重，电子商务法和不正当竞争法的处罚力不足以抑制“二选一”行为的，必须适时适用反垄断法加以限制。 电子商务法第35条的适用需要通过具体的指导方针、司法解释或最高法的指导例对第35条的复印进行必要的细分和扩展。

根据电子商务法第35条的规定，电子商务平台的经营者利用服务合同、交易规则及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格及与其他经营者的交易等附加不合理的限制或不合理的条件

在研究报告中，“技术手段”是“调整检索展示的结果排名、降低检索关键词和结果的关联度等影响平台上其他运营商销售额和销售额的技术手段”，“不合理限制”是“二选一或其他垄断许可经营手段”

另外，非法竞争法必须注意“通常条款”和“网络条款”的联系，通过司法解释完全“网络条款”，实现适度的驱动器和技术细节的平衡。

值得注意的是，今年初发表的最高法关于司法解释的立项中还包括反不正当竞争法第2条的适用范围和适用条件，以及“网络专业条”等，有望在该司法解释中进一步确定。

反垄断法最受关注的保存细分认证复印件

反垄断法如何限制EC平台的“二选一”是三部法律中最受关注的，在司法实践的现有例子中也有适用反垄断法的要求。

研究报告表明，反垄断法对管制EC平台的“二选一”行为具有替代作用。 因此，在反垄断法修订中，关注电子商务平台的市场特征地位问题，特别是电子商务平台经营者的“二选一”行为，建议保存和细分与“网络公司的市场支配地位认定”相关的内容。

另一方面，充分考虑网络公司之间竞争的边界性、动态性和平台竞争等优势，不高估或固化在认定市场份额的市场支配地位方面的指示作用，而依赖市场份额。 另一方面，细分“网络公司的市场支配地位认定”的考虑要素，掌握和解决相关网络领域的竞争优势、经营模式、顾客数量、网络效果、锁定效果、技术特征、市场创新、相关数据的能力、经营者在相关市场的市场

在“二选一”行为性质的认定中，接受免费服务的互联网客户也属于客户，实施“二选一”的EC平台对互联网客户有益的侵害也应该确定是对客户有益的侵害。 “二选一”行为主体的市场地位是选择法律规制路径的重要依据，具有市场支配地位的经营者和不具有市场支配地位的经营者实施的“二选一”行为，效果有差异，直接决定选择中适用的法律。 在认定是否具有市场支配地位时，用“二选一”平台的核心业务定义相关市场，判断该行为对竞争的影响，结合“网络竞争”和“平台经营”的优势综合认定“二选一”行为

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