热点:民法典预约合同的理解

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民法典在合同篇通则部分规定了预约合同，这意味着预约合同已经成为我国的正式法律制度。 预约合同在社会生活中存在很多，但在预约合同的认知和预约合同纠纷的解决上，实务上有很多争论，审判构想也不一致，需要讨论。 笔者打算结合民法典和相关司法解释的规定，将自己的学习心得简述如下供批评。

一、预约合同的沿革

预约合同是指约定在将来一定期间内签订本合同的合同。 我国民法理论上承认预约合同，但没有规定合同法。 最初制定预约合同的规定是“最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的适用法几个问题的解释”(以下简称商品房买卖司法解释)，该司法解释第5条的规定是“商品房的预约、订单、预约等协议为“商品房 该条的规定没有采用预约合同的概念，也没有预约合同的规则，但从后半部分的复印表现可以进行反面推论，商品房的预约、订单、预约等协议是与商品房的买卖合同性质不同的合同，实质上是预约合同。

“最高人民法院关于买卖合同纠纷案件审理适用法律问题的解释”(以下简称买卖合同司法解释)第二条首次采用预约合同的概念，预约合同为“当事人签订预约书、订单、预约书、意向书、意向书、备忘录等预约合同，将来的一 民法典采用买卖合同司法解释的规定，更明确地科学地定义了预约合同的概念。 民法典第四百九十五条规定:“当事人约定在将来一定期间内签订合同的预约书、订单、预约书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的合同签订义务的，对方可以要求承担预约合同的违约责任。 》与买卖合同司法解释的规定的微妙区别在于，民法以预约合同的实质性要求，即未来一定期间内签订合同的意思表示，损害赔偿不属于单列，而是属于违约责任。

二、预约合同的认定

概念上似乎很难理解预约合同，但预约合同的认定是非常棘手的问题，特别是在预约合同已经具备本合同的基本复印件的情况下，应该认定预约合同还是本合同，在实务上不矛盾。

评价是否构成预约合同的标准不是合同复印件是否完备，而是双方将来有无签订本合同的意思表示，除了特定情况(后述)，如果将来有签订本合同的约定，就应该认定为预约。 没有的话应该认定为本合同。 因为既然双方打算将来签订本合同，在签订预约合同时，当然要事先协商本合同的一部分条款(甚至所有条款)，将来签订本合同，作为本合同的复印件。 根据民法典第四百九十条第一款的规定，“当事人以合同形式签订合同的，当事人每人平均签名、盖章或者指纹时合同成立”。 此时，由于双方签订的本合同尚未签订，因此本合同不会产生成立的法律效果。 因此，预约合同中对本合同副本的约定意味着双方同意以约定副本签订本合同，违反这些义务的结果导致双方在预约约定的条件下失去签订本合同的目的，违反者违反预约合同而不是本合同的违约责任

上述特定情况是指符合民法第四百九十条第二项的情况，即本合同在签字、盖章或指纹前，当事人已经履行了第一义务，对方接受时该合同成立。 法律、行政法规的规定或者当事人约定必须以书面形式签订合同，当事人没有使用书面形式，但一方已经履行了第一项义务，对方接受时，该合同成立。 ”此时，虽然没有签订本合同，但一方履行合同的第一义务，对方接受的情况下，认为本合同成立，履行了预约合同的义务，双方之间的预约合同关系转换为本合同关系。

三、预约合同的违约责任

预约违约的认定。 违反预约合同的具体情况是，一是明确拒绝签订本合同，或者用行动表示拒绝签订本合同。 二是对未决条款的恶意协议。 合同签订时当事人可能协商本合同的一部分复印件，同意的意见称为决定条款，未协商的部分称为未决定条款。 关于未解决条款，双方必须以签订本合同为目的真诚协商，如果一方恶意协商未解决条款不能签订本合同，则违反合同。 三是就决定的条款重新开始协商。 对一方决定的条款重新协商，不能签订本合同的，违反合同，违反一方决定的条款，不能按照本合同决定的条款签订的，也一样。

预约违约责任的性质。 在买卖合同的司法解释发表之前，实务中的主流观点认为预约合同不是独立的合同，而是本合同的一个阶段，预约合同的违约责任是本合同的合同过失责任。 从买卖合同的司法解释及民法典都是预约合同系和本合同相互独立的合同的观点来看，预约合同的违约责任不是本合同的缔约过失责任，而是独立的违约责任。

预约违约责任的明确化。 另一方面，如果合同在违约金(或定金)或违约金的计算方法上有合同的时机，则认为有必要进行该约定。 另一方面，在合同没有违约金约定的情况下，损失结果的明确性缺乏客观标准，因此只能允许法官根据合同履行的时间、当事人的主观过失程度、再合同的难易度等因素，公平合理地大致明确，但本合同的履行 另外，为了使法官的自由裁量权不太广泛，最高人民法院建议在制定民法司法解释时，明确违约金的范围标准(例如合同约定价款的20%以内)，法官在此范围内酌情考虑。

(作者单位:浙江省杭州市中级人民法院)

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