热点:行政协议中行政优益权的启动规制

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行政优益权通常是指法律规范对行政主体在履行职责过程中为实现行政管理目标或维护社会公共利益而享有的行政相对人给予优先权和受益权。 我国现行立法尚未确定行政优益权的概念，但司法解释中已经承认，《最高人民法院审理行政协议案件几个问题的规定》(以下简称《规定》)第16条第1款的规定:“在履行行政协议的过程中，国家利益 对原告造成损害的，被告判决赔偿。 ”即行政优益权在行政协议中的典型表现，以法律规范给行政机关带来公共利益为理由，有违反合同约定，单方面变更、解除协议的权利。 不需要基于这种权力的行使得到协议对方的同意，行政优益权的单方面决定性使行政主体在行政协议中既做选手又做陪审员，容易导致权力的滥用。 而且，尊重合同必守、有合同自由的合同精神，是所有合同的生命力。 行政主体不动就启动行政优益权的话，会严重损害对方的权益和信赖，失去行政协议的信用，无法吸引社会方面的参与。 因此，行政优益权的行使必须受到严格限制，防止其滥用。 控制行政优益权的权利分为三个阶段:在启动条件上，必须满足严格的正当性要求。 在行使方法上——比例大致与正当的手续相同。 结果负担上——对对方进行合理的补偿。 本文首先探讨启动行政优益权需要什么条件。 在双方协商有意的合同行为中，允许存在行政优益权这一“超合同权力”，其价值基础必须是绝对的正当性、合法性。 具体需要满足以下要求。

一、在履行协议过程中出现了有可能损害国家利益、社会公共利益的理由。

签订行政协议多是为了促进基础设施建设、城市综合开发、交通、市政等项目的社会公共利益的实现。 一旦协议履行过程中客观情况发生变化，继续履行可能损害国家利益、社会公共利益，行政主体作为公共利益的代言人需要适时调整协议，行政优益权的存在有其现实土壤。 但是，有两点需要观察。

一是有必要防止行政主体对公共好处进行泛化解释。 公共好处的内涵和外延很难统一定义，因此很容易被任意解释。 一般认为公共好处应该着眼于不特定社会大多数人的公共福利。 行政机关作为协商一方的当事人，与个人利益竞争合作，这种作用容易被混淆而中立。 政府以在ppp协议中给予社会资本方面一定的税收优惠为协议条款，然后在相关项目完成后，以该税收优惠损害公共利益为理由终止该条款，则属于公共利益的任意解释。 因此，综合考虑行政优益权行使的动机、过程和结果等因素，防止行政机关把政府自身的利益、财政利益或地方利益等同于公共利益。

二是行政主体应该承担举证责任。 行政机关必须就变更、解除协议的公益目的、事实和法律依据、必要性等作出举证说明。 如果举证不充分，行政机关必须继续履行，判断承担违约责任。 其中说明，在必要性方面，应防止的公共利益损害是严重的损害，具有绝对正义的特征，且没有其他替代方案，只能采取变更、解除协议的方法。 在公益性方面，不特定的社会公众应该直接受益。 在公共汽车建设项目中，由于城市的迅速发展和人口流动状况发生了客观变化，政府要求运营者改变预定的公共汽车路线，增加运营车辆是公共利益的目的。 正如罗尔斯所说，“作为个人好处，不存在无法执行的国家的好处和社会的集体好处”。 公共好处不仅限于抽象意义上的共享性，最终可以恢复到具体的个人好处，否则就会失去正当性的基础。

二、这个事由的出现不得归咎于双方当事人

《规定》第十六条行政主体单方面变更、解除权行使的条件大致表现为在履行协议过程中可能严重损害国家利益、社会公共利益。 我认为这是行政优益权行使的必要条件，不是充分的条件。 人民法院在进行合法性审查时，必须考虑发生这种状况的原因，突发事件的原因对行政优益权是否满足正当启动条件有决定作用。 损害公共利益的出现必须对协商双方当事人负责。 即，国家政策发生重大调整，客观状况发生重大变化，突发事件、第三者行为等必须根据不对行政主体负责的客观原因变更、解除合同的情况，关系到行政利益权的行使。 否则，必须根据当事人的过失程度分配风险负担。

行政优益权之所以能突破合同的严格遵守和合同自治，大体上是因为共同生活的社会环境发生了客观的变化，协议对方作为社会成员对国家、社会负责，有理由要求共同合理分担风险。 如果损害公共利益的情况是行政主体自身的过失或者违法行为造成的，那么应该把由此产生的损害转嫁给对方，并由行政主体的责任自负，回到合同法的框架内寻求处理，而不是无条件地牺牲利益。 行政主体行使优益权还是承担违约责任，对对方来说，其请求权的基础与赔偿范围完全不同，直接关系到权益的实现程度。 行政主体变更、解除协议，构成违约的，应当承担违约责任，遵守合同不能得到包括预期好处在内的完全赔偿。 而且，这个损害公共利益的理由的出现可以归咎于协商对方的情况下，行政主体只要行使合同权利，向对方主张合同责任，就可以实现相应的法律效果。 如果合同法律规则可以调整，就不需要启动行政优益权。

三、这个事由是签订协议时不可预见的异常风险。

行政协议双方协商一致成立生效，双方必须按照合同履行。 行政优益权处理的本质是突发性公共优势需求与固有个体优势冲突时的风险分配问题。 在履行中发生不能继续履行协议的理由时，应该是异常情况，在异常情况下可以预见。 利用行政主体掌握的资源特点等，在签订协议时已经知道或者应该知道协议履行过程中可能会发生这种情况，如果没有提示行政对方，对方就没有考虑到这种重要情况签订协议。 由此协议未正常履行的，是欺诈行为或过失行为，不构成单方面变更、协议解除的正当理由

协商双方对该事件的出现作出事前判断并作出确定承诺的，行政主体违反该承诺，即使是为了公共利益的需要，也依然违反合同。 比如双方约定对方出资建设渡江桥，在对方收钱回报的同时，政府不能再建设第二座桥。 但是，由于后来无法满足交通运输的需要，政府不得不修建第二座桥。 我认为政府违背协议的约定是为了公共利益，但我认为依然违反了合同。 由于协议已经确定地分配了这几个事项的风险，政府在签订协议时向对方承诺并获得充分的信任，这一承诺构成了交易的重要基础和前提，对方的预期好处、效果的含义以此为基础。 没有这个承诺，政府可能无法吸引社会资本。 政府现在又以新的目的推翻了以前的承诺，但从这种以前的承诺中受益后，违背承诺再次受益的行为是没有正当性的，不可原谅的。 在英美法系被称为“约定禁止反言大致”，在我国违反诚实信用大致是。 因此，在这种情况下，启动行政优益权的合法性基础欠缺，依然属于违约范畴，应由合同法调整。 这样可以保护投资者的积极性，得到衡平协议双方的利益，维持公平的游戏。

(作者单位:浙江省高级人民法院)

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