热点:鲜花代替不了思考

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人终究不能进行完美的审判。

——东野圭吾《虚无的十字架》

□宋鱼水

当一个事件被社会热烈讨论时，当事人关注的是输，社会关注的是远远超过事件本身的输。 法官关注的是，在活范式中确认的规则能持续多久，被该社会接受的认可感是否能承受社会快速发展中的规则和习性的相互作用和融合。 如果不是这样的追求，判决也是暂时的，不能体现对社会法则的认识，不能引导领域的迅速发展，最终成为遗憾的判决。 因此，法官在花开时，为了美好的未来，他还得想想，想想……

一、探测表达是为了理解思想

在著作权行业，一些问题的评价标准非常成熟，有些还存在争议。 本书讨论的要点是低级模仿(又称字义侵权)和高级模仿(又称字义侵权)的区别评价标准:另一方面，人们讨厌模仿，模仿不仅应该受到道德上的谴责，而且必须受到法律上的限制。 另一方面，表现的有限性和创作的热情和前人的智慧是不能完全切断的。 在前人的基础上再次进行“创作”时，出现了高级模仿一词，反映了正确认识这一现象的困难。 必须在丰富的知识资源上捕捉创作灵感，同时尽量不要在原来的知识上重复。

思想和表现的关系到底怎么样了？ 展开了很多诉讼，当事人之间进行了激烈的讨论，很多判决书也在案件的释法中阐述。 《琼瑶诉正(馀征)案》的判决书不惜笔墨，通过冗长的对照把两者的区别详细地事实铺垫化，给思想和表现赋予了当事人更明确的界限。 尽管如此，思想和表现的正确区别依然离不开法官的专业评价，离不开专家的深入研究，学术行业依然有继续探讨和研究的空间。 人们的研究表现比较具体，但研究思想中有很多复杂的因素。 我们说著作权保护表达不保护思想时，并不意味着表达和思想可以完全隔离，只是把表达作为思想载体，载体具体，容易明确行动指南的定义标准，容易被法律及其规则吸收。

但是，探测表达是为了理解思想。 优秀的作品能使人们陶醉于其表现，沉浸于其思想中。 也就是说，思想和表现是和谐的:思想是表现的核心，有力地表现。 表现是思想的载体，把思想淋漓尽致地呈现在网民面前。 当网民认为作者很有思想时，表达的目的是达到最好的结果。 因此，在进行模仿评价时，除了研究表达丰富的方法外，还必须研究作者的思想。 在这种情况下，思想的研究很难产生模仿，但表现的研究很容易产生参考和模仿的争论。 这种争论既取决于后来作者是否善良的动机，也取决于合理采用法律边界的正确定义。 后作者为自己获得更大的参考空间时，对前作者的尊重很重要，合理采用前作者合法权利的范围在制度设计层面上越来越严格，后作者必须把参考限制在不主观的恶意水平上

《琼瑶诉讼修正案》的原告琼瑶读了被告的作品大发雷霆，认为被告的表现不仅构成了侵权，还构成了思想的污染。 这从另一个层面表明更加重视作品表现的思想，除了研究表现以外，我还想研究通过表现反映的思想。 由于其思想不同，表现统一的方法不仅不尊重表现，而且不尊重其思想。 被告主张的两部作品因为思想不同而表现的不同逻辑不成立，因为思想不同而表现的统一经常是高度的模仿方法，这种方式容易掩盖作者的统一心理，统一性往往弱化作品的思想，表现作品的追求而不是思想。 作品是用来感染人的，“文艺是时代前进的号角，代表最一个时代的风貌，能引导最一个时代的风气”，是习大总书记在文艺实业座谈会上的重要观点。 如果表现不是为了感染网民，这一定不是法律保护著作权的初衷！

二、促进商业思维在司法审判中的积极运用

在知识产权商业化阶段，知识产权的价值越来越受到社会的承认，法律和市场也趋于融合。 另一方面，这有助于通过知识产权的商业思考促进著作权法的现代化和进步性。 另一方面，这有助于建立知识产权抽样制度，促进商业思维在司法审判中的积极运用。 用市场优势保护知识产权体现了当事人的想法。 关于司法经验，立法思考应该有三个立场。 第一是本体者的立场。 本体论者一般是我国的专家、学者，期待着从比较法的角度完成理想化的法律。 法律的专业性浓缩了精英化的痕迹，可以说系统设计更加精致。 第二，法官的立场。 一部法律可以满足法官在案件过程中的诉求，聚焦社会矛盾的发展，多次引导问题，使法官面临的前沿问题在立法中有序化，最大可能体现“法官实用”的大体。 第三是当事人的立场。 这一立场意味着法律追求最大公约数，在社会普遍承认的基础上制定法律。 当事人的思考往往跨越法律家的思考，查明其本质是开放的。 认识当事人的思考，理解各行业对法律的费解之处，深入观察民意，理解商业常识，根据现实问题解读法律体系，在制定法律的过程中调动社会的参与热情，反映各行业迅速发展的市场诉求，社会的迅速发展 本质上，这是大众路线的具体体现。

当事人的思考是检验法律的风向标。 由于一点法律、政策的发表，很多相关案件迅速涌向法院。 渴望从法律思维的角度分解，在法律制定过程中最大限度地稀释矛盾。 首先，当事人的思考警告立法者应该更多地观察研究矛盾的发生点，立即引入最大化商业好处的大致情况，寻求妥协点和平衡点。 《琼瑶对修正案》的最大优势之一是领域组织及其会员亲自跟踪此案，法院审判后积极将此案的审判标准引入领域规则，表明领域重视法律规则。 其次，市场思维保障了知识产权保护的正确方向。 司法的功能是评价是非，经济的功能是求出好处平衡的最佳数值点，使法律更好地适应市场。 随着我国知识产权迅速进入商业化阶段，知识产权的市场价值日益凸显，当事人关于知识产权交易的主观期待和客观价值不断提高，实现“千万”和“亿”水平的目标并不少见。

在这样的市场活动期，要加大知识产权的保护力度，法官不仅要立足于法律思维，还要立足于商业知识的积累和市场经验的智慧，更好地完善诉讼程序的规则，动员当事人运用市场规则，尊重知识产权。 具体来说，第一，应该重视进一步强调事实和证据的关系这四个方面。 当事人在提起诉讼时，必须更加重视发生的事实关系的证据，用证据整理事实，用牢固的事实和证据保护权利的实现过程。 第二，用市场手段说明市场优势的主张。 知识产权保护既指精神权利也指财产权，大部分案件都与财产请求有关。 随着市场管理的进一步规范，特别是网络、大数据的迅速发展，当事人在主张权利时可以采取很多市场方法，例如市场调查判断的方法、产品模拟的方法、价格分解的方法等。 可用的经济方法都是最有可能保护当事人财产主张的方法，采用经济方法是可以提高知识产权保护力的客观化水平。 第三，个别发挥律师的专业性。 律师帮助当事人选择诉讼，证据和事实准备越完美，就越有可能成功。 第四，更重视诉讼赔偿额的计算过程。 要加大知识产权的赔偿力度，重要的是在赔偿额确认过程中的技术水平上，实现结果和论证过程的有机统一。 保护知识产权的产权具有很强的主观推理性，但验证的事实证据是主观推理的客观基础。 提高知识产权的保护力度，不是使保护当事人的市场优势过大，或者失去当地优势，而是在评价、判断、计量当事人市场优势时，不仅应该使用法律思考，还应该使用商业思考和市场思考。 《琼瑶诉讼修正案》证明，被告关于损害赔偿的自愿履行行为依然应该肯定，当事人对赔偿的法律接受程度较高。

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