普法:弥补不足，让刑法提供有力法律武器

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罗翔

在疫情防控战斗中，刑法的发生依然有些不足，建议适时通过立法和司法解释加以弥补。

在新冠防治肺炎疫情的斗争中，刑法为打击相关刑事犯罪提供了足够的法律武器。 日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发表了《依法惩治妨碍新型冠状病毒感染的肺炎疫情预防和管理违法犯罪的意见》(以下简称“新冠防治和管理肺炎的意见”)。 这个意见的发布非常及时，对司法实践中新冠关于肺炎疫情违法犯罪的问题进行了比较明确的解答，对正确应用刑法具有重要的指导作用。 最高人民检察院也对外发布了妨碍新冠预防控制肺炎疫情的前十个犯罪的典型例子，疫情预防控制期间常见事件的类型为司法机关提供了必要的指导。 但是，即使在疫情防控战斗中，刑法的发生还是有些不足，建议适时通过立法和司法解释来弥补。

首先，(过失)用危险的做法造成公共安全罪中的重伤，或者导致公私财产的重大损失，这是缺乏法律标准的。

我国刑法规定故意型危险做法危害公共安全罪和过失型过失以危险做法危害公共安全罪。 根据刑法相关规定，前者不需要产生实际损害结果，只要足以威胁公共安全就构成犯罪。 另外，刑法规定以危险的做法危害公共安全的罪恶后果恶化，过失以危险的做法危害公共安全，不出现实际的损害结果就不构成犯罪。 但是，即使在危险做法威胁公共安全罪的结果恶化的情况下，即使过失是危险做法威胁公共安全的罪，“受重伤”“给公私财产造成重大损失”也是重大的组成部分。

第一，缺乏确定他人感染新冠引起的肺炎是否重伤的规定。

刑法第95条规定:“本法所称重伤，是指(1)残骸化人的肢体或破坏人的容貌时的任何伤害。 (二)丧失听觉、视觉或者其他器官功能的(三)其他对人身健康有重大伤害的。 》根据这项规定，司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《人体重伤鉴定标准》。 但是，新冠引起的肺炎是新型疾病，该疾病是否一律被认定为重伤值得研究。 例如，新冠引起的肺炎感染者和病毒携带者故意传播疾病，很多人感染了疾病，但没有人死亡，能否以危险的做法视为威胁公共安全的罪恶结果恶化犯取决于重伤的理解。 《新冠控制肺炎的意见》没有对这个问题进行规定，今后应该通过司法解释来确定。

第二，缺乏“给公私财产造成重大损失”的法律标准。

2008年最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定(1)》(以下简称《追诉标准》)，对失火罪(刑法第一百一十五条第二款)，公共财产或他人财产直接经济损失五十万元以上的 关于这一标准在危险做法危害公共安全罪的后果恶化犯以及过失是否同样适用于危险做法危害公共安全罪，司法实践中有重大争议。

在新冠防治肺炎疫情斗争中，行为者导致疫情蔓延，很多人隔离，导致停工，如果没有重伤、死亡的结果，就造成一定的经济损失。 这个经济损失是否是刑法说的“重大损失”。 直接关系以危险的做法危害公共安全罪的基本犯和加重犯的区别，过失以危险的做法危害公共安全罪和。 因此，有必要在司法解释中规定。

其次，妨碍传染病防治罪中甲类传染病的认定程序应由国务院公布。

根据刑法的有关规定，成立妨害传染病防治罪的前提必须是引起甲类传染病传达，或者传达带有严重危险。 根据刑法第三百三十条的规定，“甲类传染病的范围根据《中华人民共和国传染病防治法》和国务院的有关规定明确。 ”。 但是，根据传染病防治疗法的相关规定，甲类传染病只有鼠疫、霍乱两种。

传染病防治法规定了突发原因不明的传染病，国务院卫生行政部门可以立即经国务院批准，采取甲类传染病预防、控制措施。 但是，采取甲类传染病的预防、控制措施与刑法中的“甲类传染病”还有一定的区别。 另外，传染病防治法所说的“预防、控制甲类传染病措施”只是行政管理措施，在刑法上是否成为有罪判决的依据自然有争议。

最高人民法院2011年发表的《关于正确理解和适用刑法中“国家规定”问题的通知》(以下简称“刑法中国家规定的通知”)，必须严格根据刑法第九十六条的规定认定刑法中的“国家规定” 》国家卫健委发表的公告根据传染病防治法得到了国务院的批准，但没有以国务院办公厅的名义发表，既不是部门规章，也不是行政法规。 因此，不属于刑法第96条和《刑法中国家规定的通知》的《国家规定》。

《新冠防治肺炎意见》的规定:拒绝执行其他卫生防疫机构根据传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传达或者有传达重大危险的，依照刑法第三百三十条的规定，妨碍传染病防治罪的定罪。 这个规定与罪刑法定大体上有一定的冲突。 因此，今后有必要对乙类传染病和突发原因不明的传染病采取甲类传染病预防、控制措施，需要注意区分行政法和刑法的边界。 关于前者，根据传染病防治疗法第四条的规定，国务院卫生行政部门立即得到国务院批准后报告即可。 但是，关于后者，认定妨害传染病防治罪时，必须依照刑法第九十六条的规定以国务院办公厅的名义发布决定和命令。

最后，对渎职罪的适用很少。

刑法规定的渎职犯罪，罪名达到40多个，几乎涵盖了所有行业的渎职行为，但在司法实践中这些罪名很少适用。 对于贪污犯罪，司法机关似乎对渎职犯罪更宽容。 但是，渎职犯罪带来的社会危害性的一部分并不比贪污轻。

因此，在疫情预防控制中，一方面要加大对渎职犯罪的打击，另一方面也要注意应用想象竞争的刑法理论来保证犯罪的均衡。 在因公务员渎职行为而疾病蔓延的情况下，这种行为的社会危害性远远大于一般大众威胁公共安全的行为，如果只以渎职罪解决的话是不公平的。 例如，刑法规定了传染病防治的失职罪，“从事传染病防治的政府卫生行政部门的员工不负严重责任，导致传染病的传播或流行，情节严重的，有3年以下徒刑或拘役。 ”但是，一般民众的过失引起的传染病的传达行为成为过失，有可能以危险的做法成为威胁公共安全的罪，最高可以判处7年徒刑。 这样解决的话，与犯罪的均衡几乎不一致，也违背了严格的官员刑事政策。 因此，关于渎职犯罪，根据想象竞争原理，相关行为不仅构成渎职犯罪，而且构成为以危险的做法危害(过失)公共安全罪，可以从重罪论所考虑。

总之，在新冠防治肺炎疫情的斗争中，对一般民众和公务员至少要实行同样的刑事政策，一般民众要严厉打击公共安全犯罪，同时也要严厉惩治公务员的渎职犯罪。

(作者是中国政法大学教授、应急管理法和政策研究基地研究员)

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