普法:行政执法中的“民商事惯例”

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胡雯姬

我国立法文案没有严格区分“习性”和“惯例”，民事习性也在“惯例”中被指出，这里“惯例”作为民商惯例和行政惯例的上位概念，涵盖了道德具体方案的明确、职业道德(或商业道德)的遵守。

“惯例”的法源性

新颁布的民法典第十条规定:“解决民事纠纷，必须服从法律。 法律没有规定的可以适用习性，但不能违背公序良俗。 ”“习性”被确定为法源，但其适用需要一个转换过程，即民商惯例一般需要司法机关在“法官造法”过程中认定其复印件及其合法性。 行政惯例是经过法院的合法性审查得到法院的尊重，在行政裁量的范围内适用。 具体而言，审判文件中引用的行政惯例涉及惯例明确的行政职权来源、行政行为程序、行政协议的签名形式等。 学理规定的《行政规则》，结合我国行政执法示范指导制度的设置目的，现在的行政规则用于规范行政裁量，但法院现在引用的行政规则几乎不涉及行政裁量的问题。

行政执法中“民商事惯例”的定义

在我国行政执法机关，行政惯例没有被讨论为行政执法的参考依据，争论的焦点是民商事例是否成为行政执法的依据。 这是为了以反不正当竞争法第二条中的“商业道德”为例，具体进行分解。

反不正当竞争法第二条的规定规定，经营者在生产经营活动中必须遵守法律和商业道德。 这里，“商业道德”适用“公认的商业道德”的限制解释。 在法律规范体系中，“公认”、“商业道德”具有独特的法律含义，区别于通常的语义学、社会学、民俗学等概念研究。 “公认”基于公示公信，大体上对商业道德规范，必须是指导领域迅速发展，根据宪法规定的基本标准，普遍适用于公众的惯例模式型法律规范。 “商业道德”与单独的立法规则相比，扎根于诚实信用，在领域指导中确立的共同领域行为标准是常识性道德，具有公共认识性。 法学理论说“法是人现在状态的反映”，规则的形成源于生活实践，规则的适用促进惯例、习惯的形成。 惯例和惯例作为法律常识的一部分，丰富了法律规则，进一步促进了法律规则的调整。 法律现象的活跃性远远超过法律规范的稳定调整能力。 因此，惯例的适用是法律常识纳入司法制度的平衡实践，特别是在新兴的网络行业，个人的数字化行为主要基于领域的商业道德，呈现惯例的特质，需要结合现在的民商惯例进行具体确认

“商业道德”在法律根源上属于民间商事的惯例范畴。 从目前的司法实践来看，属于司法政策范畴，法律效果期望实现民事主体损害权利的救济，保持社会主义市场经济秩序的持续快速发展。 反不正当竞争法的公法性和保障公共公平的价值需求强调了“公认的商业道德”认定过程中的行政管理、行政规制的颜色。 因此，行政机关在执法过程中发现行政相对人的损害行为违反商业道德，没有违反法律的明确规定的情况下，能否将“商业道德”适用为行政执法的法律来源，与民商惯例在行政执法中的运用有关，是慎重的 现在，根据行政法的法律保存，大体上，具有入侵性的行政处罚不应该以民商事习性(包括商业道德、职业道德等)为其法律来源。

在我国行政执法机关，行政规则作为行政执法的参考依据没有争议，争论的焦点是民商事规则是否成为行政执法的依据。 对此，日本及中国台湾地区有相关理论，但中国大陆地区的学者对此议论较少，着眼于行政权对民商事惯例的尊重，民商事惯例由此对行政权产生实质性的规范作用。 关于是否应该违反民间商事惯例(特别是违反商业道德)给予行政处罚，还需要研究。

行政执法的法源溯及

“行政执法”的词义对外延有各种不同的定义，其中最狭义的仅限于行政机关实施行政处罚、行政强制、行政调查的行为，实务中城市管理等行业的行政执法专门负责行政处罚及其辅助措施(行政强制、行政调查等)

因此，行政处罚等典型的行政执法行为，其性质一定是入侵益行政行为。 根据人民主权和法治行政的原理，为了防止行政权的滥用，有必要把行政机关的活动置于人民选举的代议机关(在我国是全国人民代表大会及其常务委员会)制定的法律控制之下，这是行政法上的基本“法律保存大体”。 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律只有狭义的“法律”，在我国是语法性的，不包括民商事的惯例。

行政法具有“权利法”的属性，行政管理的法律关系，一般是法律调整下的行政主体，是在行使行政职权过程中影响行政相对人权利义务的法律关系。 在这种法律关系中，行政主体处于主导地位，是拥有“高权”的一方，因此与平等主体之间的民事法律关系有明显区别。 警戒行政权的滥用是人类历史经验的总结，行政法作为调整行政管理关系的法，在性质上是《权利法》，即控制和规范行政权的法。 从这个意义上来说，行政处罚等几个事项的行政执法依据实质上不是保障行政机关惩罚人民的权利——高权本身不需要保障，行政机关惩罚人民需要范围、条件、幅度、程序、监督救济机构等“

比例大致是在中行政机关不得过度干预人民自由的内在要求的基础上，行政机关进行自我约束、自我限制。 推广，民商事法律规范适用的范围，整体上拒绝行政机关的公权力以行政执法的方法擅自介入。 在遇到民商事纠纷无法协商、调解的情况，需要公权力介入的情况下，要求的是具有中央裁决属性的司法权，以及行政机关职权中具有“准司法权”性质的行政裁决权。 因此，民商事惯例适用于民事法律关系，几乎不适用于行政法律关系。

行政执法的目的和通常的社会秩序维持

行政执法中的行政处罚是必要的，根据我国行政处罚法第一条行政处罚目的的描述，行政处罚旨在维护公共利益和社会秩序。 问题的关键是如何理解这里的“社会秩序”。 以商业道德为例，目前我国法律、行政法规、部门规章对其规定的显著优势在本法律规范文件总则中作为通常条款经营者(或特定领域的经营者)应该遵守商业道德，而且法律规范文件的“法律责任”(或

在司法判决中各地法院通常认为，对于违反职业道德未达到行政处罚程度的行政对方，行政机关不给予处罚的，不构成不行政，由此引起的民事纠纷通过民事途径处理。 可以看出我国行政处罚法第一条中的“社会秩序”一般意味着不包括领域自治内部秩序以外的通常的社会秩序。 民事法律关系是平等主体之间的关系，适用的民事法律规范主要是协商机制，在已经建立领域协会、形成领域自治内部秩序的行业中，通过领域自治规则惩戒和破坏违反职业道德、商业道德的经营主体或个体 对此，公权力的介入必须相当谨慎。

结语

党的十九大强调市场在资源配置中发挥决策性的作用。 为了更好地发挥政府的作用，在市场发挥决策性作用的前提下，政府依法管理和保障公平竞争，维持市场秩序。 尊重市场经济的通常规律是主要的，从这个意义上来说，市场经济是法治经济，以法律规范防止政府在市场管理中滥用权力和乱用。 因此，在专业性强、新产业新行业交易关系中，市场监督管理部门探索通过在行政执法中适用民商惯例来加强市场秩序，有现实诉求，但这种探索必须在尊重行政法的基本大体和制度的前提下慎重进行

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