普法:找人代班被解雇，冤吗？

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史友兴

企业员工在就业和培训中发生冲突，企业同意分配企业其他人员就就业结束部分进行分级的情况下，未经企业同意擅自对外部公司人员进行分级，被企业解雇。 员工随后申请劳动仲裁，要求企业支付高额违法劳动合同赔偿金等费用。 最终，仲裁裁决支持了员工的请求。 企业对仲裁裁决不服，认为员工擅自寻找违反代理班自行履行，必须认定是对劳动合同的根本违反，不需要支付非法解除劳动合同赔偿金等费用。 那么，找代理班没有违反基本劳动纪律和职业道德吗？ 因为代理人被解雇了，公司应该违法支付解除劳动合同的赔偿金等费用吗？ 上海市第一中级法院的终审判决为这场争端画上了句号。

找代理商被解雇

董家和是船舶检查员，工作的首要职责是在船舶装货前判断装货方案，现场监督装货，进行装货安全判断，提交报告，工作复印件有很高的技术要求。 为了不断提高自己的业务水平和工作能力，和董家经常参加各种业务训练，是业务能力很强的专家型检查员。

2010年7月1日，董家和受雇于上海的船舶技术咨询企业(以下简称船舶企业)就业，双方自2010年7月1日起签订了无固定期限的劳动合同，约定与董家的地位为船舶检查员。 每年请两周假，实习期6个月，实习期月薪6000元，实习期后月薪1万元。 在合同雇佣期间，每年奖金是一个月的工资。 如果员工有过失、过失、未履行或未完成的分配，可以解除合同。 雇主必须向员工支付生效日期之前的工资或工资。 根据事业的性质和双方的约定，董家和不需要在公司上班，根据公司的指令完成具体的事业即可。

年10月末，受船舶企业分配，董家和出差前往天津港，准备现场监督货船风电设备的发货商。 根据船舶的计划，装货预计在10月29日完成。 不巧，10月27日，董家和接到通知，自己参加的训练课程定于10月29日开课，董家和与船舶企业法定代表人徐鸿翔取得了联系，通知徐鸿翔他需要10月29日回上海上课。 双方经过充分协商，根据装货计划的进度，徐鸿翔同意船舶企业派遣企业员工尹伟伟和董家交换，但董家和主要货物风电设备装货室完成后可以离开，结束工作是尹伟伟把董家

船舶企业安排人员更替期间，接到董家和训练学校变更通知，课程推迟一天改为10月30日。 承运人认为10月29日完成，不会延误或错误训练，董家和徐鸿翔的协议依然由他完成。 董家和表示将在现场完成风电设备的发货，因此出于对董家和能力的信赖，船舶企业除了用电子邮件将船舶动态通知董家和以外，还没有就董家和和风电设备的装船进行过信息表现。

但是，船舶的入港时间和装船进度没有按计划进行，到10月29日为止发货商没有按计划完成。 那时，与企业联系来不及安排人员，自己急忙回上海接受训练，因此委托董家和个人在其他企业担任水手长的朋友李海军进行现场货物出货监督工作，自己于29日晚上回到上海。

10月30日上午6点，风电设备开始装船，当天晚上中止装船。 10月31日下午3点15分重新开始装船，当天19点30分和21点15分分别完成装船和结束。 在货物装船期间，董家远在上海不是用货船检查货物的发货，而是由朋友李海军接手了那项工作。 在装船过程中，货船船长要求使用捆扎带捆扎风电设备的主体，可能会影响货物，因此与董家通过电话拒绝这种方法，经过双方协商，董家和同意船方使用空气袋在货物周围铺设。

船舶出港后，船舶企业从船上得知此事，考虑到航程远、温差大、空气袋破裂可能对风电设备造成损伤，在船舶装载到下一个装货港之前，让检查员再次协助船员重新捆扎风电设备。

董家和在不通知企业的情况下随便找代理商，如果企业不及早发现，有可能给企业带来不可估量的损失，更重要的是会影响企业的声誉。 如果不认真解决这件事，会给企业的其他员工带来不好的榜样作用。 因此，船舶企业经过研究，决定解雇董家和。

年11月9日，董家和收到了船舶企业的邮件。 “不通知企业，让另一名当地检查员上船舶，知道这艘船将在年10月29日至31日期间监督在天津港的装货、装货和收紧。 上船的检查员没有很好地完成那项工作，给我们企业带来了严重的麻烦和声誉。 幸运的是，在船员和下一个装货港我们正在等待船上的检查员纠正这个检查员的错误。 综上所述，你现在被企业开除了……”

收到企业退休邮件后，与董家于年11月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求船舶企业支付违法解除劳动合同的赔偿金20.9万余元和加班津贴、年假津贴、高温费等其他劳动报酬19.9万余元 最终，仲裁裁决船舶企业与董家支付解除违法劳动合同的赔偿金19.4万余元，支付加班津贴、年假津贴、高温费等其他劳动报酬2.5万余元。

一审:企业解除合同将违法

船舶企业不服仲裁裁决，于年12月4日向上海市浦东新区法院提起诉讼，判决不支持仲裁委员会的判决，要求驳回董家和的所有请求。

船舶企业诉董家于2010年7月1日加入我们企业，担任船舶检查员一职，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定工资标准每月1万元。 年10月29日至31日船舶装货期间，与董家私自寻找顶级，但顶级李海军是水手长，其职责与董家不同。 企业规定货物发货现场的监督业务不允许别人交替，寻找董家和李海军的顶冈没有得到企业的同意。 与董家在职期间，擅自离开装货现场，擅自安排他人出港，擅自结束本公司的分配，违反劳动合同约定，违反基本劳动纪律，与董家的行为没有给企业造成实际损失，但有潜在风险。 因此，根据劳动合同的关系约定，我们企业于去年11月9日解除了与董家和的劳动关系。 另外，董家和违反了竞争业的限制和忠诚义务，我们企业合法解除，不需要支付赔偿金和年度奖金等。

董家和辩论:本人于2010年7月1日就职于船舶企业，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定本人地位为船舶检查员。 李海军是其他企业的水手长，由于与本人系朋友的关系，当时与船舶企业法定代表人徐鸿翔协商时，允许本人寻找身体顶部，尚未确定具体人选。 本人自己找，徐鸿翔说好，最终找了李海军的顶峰，本人以为企业知道，所以后来也没有报告。 船舶企业没有解除劳动合同的依据。

浦东法院经过审理，根据法律规定，用人单位进行的排挤、除名、退休、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定引起的劳动纠纷，用人单位承担举证责任。 本案中，不能从事董家及其船舶风电设备发货的，船舶企业不同意随便找非船舶企业的员工“代替”。 董家及其员工确实有不合适的地方。 但是，从明确的事实来看，首先，船舶企业没有规定这种行为的性质和结果的规章制度。 其次，董家和以前就出港与船舶企业的法定代表人进行过信息表达，讨论继任者，在出港期间与船舶的出货现场取得过联系，从实际情况来看，由于没有对船舶企业造成重大损失，董家和上述行为有过失。 关于船舶企业主张董家、违反竞争业限制和忠诚义务，由于船舶企业解除了董家和劳动的合作，没有明确记载上述理由，一审法院对此不予审查。 综上所述，船舶企业没有提供充分的证据，表明与董家有符合法律规定可以解除劳动合同的情况，因此违反董家和劳动合同的约定，据此与董家没有依据，构成违法解除，依法支付赔偿金。 根据计算，船舶企业应该与董家违法支付解除劳动合同的赔偿金19万余元。 另外，根据双方签订的劳动合同以及董家和事业的现实情况，船舶企业与董家加班工资、年假工资、高温费等其他劳动报酬还不足2.5万元。

年3月30日，浦东法院根据《中华人民共和国劳动法》第44条第(3)款、《中华人民共和国劳动合同法》第30条第1款、第47条、第48条、第87条的规定，作出一审判决，船舶企业判定自判决生效之日起10日内支付

二审:员工严重违反纪律不得赔偿

一审判决后，船舶企业不服，向上海市第一中级法院上诉。 在上诉中，船舶企业呼吁:“第一，劳动合同应该自行履行，这是劳动者应尽的义务。” 本公司交给董家和的事业任务必须亲自完成，但董家和违反职业道德，不同意英语不好、没有资格的其他事件的外人履行。 整个过程中，本公司认可的处理方案只有两种:一是企业其他员工“代班”，另一种是与董家自行履行。 董家和选任的“代理人员”没有适合其岗位的资格，因此有给船舶企业带来重大损失的风险。 第二，本公司的解除行为是合法的。 一审法院对劳动合同“g条款”的翻译有错误，其中“终止”应解释为“解除”。 根据劳动法的规定，劳动者没有执行劳动任务的，用人单位也可以解除劳动合同。 董家和违反了劳动合同的约定和基本劳动纪律，本公司合法解除，不需要支付赔偿金和年度奖金等。 第三，董家和加入本企业后，注册了与企业业务范围重叠的其他公司，在职期间领取了他的客户或同行汇来的劳务费或兼职工资，严重违反了忠诚义务。

董家和辩称，本人将事先向“代班”传达船舶企业和信息，事实表明“代班员”也能够就业。 一审认定事实表明，适用法正确，船舶企业的上诉请求不成立。

二审期间，船舶企业对一审认定的劳动合同g条款提出异议，认为译文有误。 上海一中院经过审计，原审法院对合同g条款用英语说:“认定员工有过失/疏忽履行、未履行或未完成的被分配员工的行为。 员工中止其员工或分配的职责，任一方在90天前书面通知另一方后，没有理由终止合同”，这确实是错误的。 本院明确了与本案相关的一节事实:“根据以下理由解除合同的情况下，雇主应该向员工支付解除生效日前的工资或工资: a )员工有过失、过失、未履行或未完成的分配……”。

上海一中院经过审理认为，本案董家和李海军“代班”或“顶岗”的行为，本质上是代理履行劳动合同。 董家和因个人原因要求他人代理履行劳动义务，经用人单位同意或追认提供证据，但根据卷证，徐鸿翔同意找董家和人与董家交接装船后的下班，即使与董家最后离开工作岗位，也得到徐鸿翔的同意 二审中，董家和也承认，船舶企业不存在代理履行规则的制度和惯例。 因此，本院未经董家和用人单位同意决定代为履行严格劳动纪律的行为，船舶企业主张不支付其违法劳动合同解除赔偿金的上诉请求，本院支持。 本案因董家和有严重违反纪律行为而引起解除行为。 因为该船舶企业也不需要支付董家和年度奖金，从年1月1日到年11月9日之间，必须休年假换算工资。 如上所述，船舶企业的上诉请求成立了。

最终，上海一中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第2项的规定作出终审判决，判断船舶企业不需要与董家支付解除违法劳动合同的赔偿金19万余元，与董家支付加班工资、年假工资、高温费等其他劳动

(为了保护当事人的隐私，人名、单位名作了相应的技术解决)

履行自己不灵活是关键

本案双方当事人纠纷的焦点实际上是在履行劳动关系，劳动者未经用人单位同意或追认，擅自决定由他人代为履行，是否严重违反规章制度或劳动纪律。

对此，本案终审的主审法官指出，自行履行是劳动合同履行应遵循的大体之一，劳动合同双方当事人必须自行按照劳动合同的约定履行自己的义务。 这是由劳动关系的人身依赖性决定的。 劳动关系重视劳动提供的过程，用人单位对劳动者的雇佣过程进行全过程的监督、管理和控制，也为劳动合同的全面履行提供保障。 基本上劳动合同的履行，除非得到使用者的同意或事后追认，否则不允许代理履行。

必须认为违反劳动者自行履行大体上是对劳动合同的根本违反。 劳动合同的履行必须服从法律、诚实信用的大体。 劳动合同当事人之间除了劳动合同和规章制度的制约外，实际上还存在很多基于诚实信用大体上应该承担的义务。 劳动法第三条第二款的“劳动者必须遵守劳动纪律和职业道德”等规定是类似义务的法律基础。 劳动合同和规章制度没有规定或者无效的，违反劳动者必须遵守的义务，用人单位仍然可以要求承担责任。 工人以劳动合同或者用人单位规章制度没有规定为理由提出答辩的，不支持。

因此，本案双方当事人没有在劳动合同中明示自己履行的条款，这是劳动合同的应有方式，双方当事人无需再约定。

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